裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第96號上訴人即被告 江書賢 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第818號中華民國101年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第22203號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元，應與江○陞連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與江○陞之財產連帶抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑貳年拾月（從刑部分併執行之）。
犯罪事實
一、甲○○明知Ketamine（下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管且經行政院公告之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下述之犯行：
㈠於民國99年2月27日前之不詳時間（甲○○尚未滿19歲），
因少年江○陞（00年0月00日生，姓名、年籍均詳卷）缺錢花用，即將重量不詳（純質淨重未逾20公克）之第三級毒品愷他命1包交予江○陞，2人遂基於共同販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，由江○陞於99年2月27日晚間8時許，在臺中縣太平市（現改制為臺中市太平區）長億公園，將該 包愷 他命以新臺幣（下同）500元之代價，販賣予少年李○維（00年0月00日生，姓名、年籍詳卷）。
㈡另基於單獨販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，於99年3月6
日下午6時23分許，其持用之0000000000號行動電話接獲少年江○陞以持用0987XXX556號行動電話表示欲購買愷他命之來電後，旋在其臺中市○○區○○○街○○號3樓住處，以500元之代價販賣第三級毒品愷他命（重量不詳，純質淨重未逾20公克）予少年江○陞。
二、案經改制前臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
壹、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。意即被告以外之人於警詢中就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，警詢中之陳述不會因交互詰問而為相同之陳述而取得證據能力；若與審判中不符時，必其警詢中之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。查被告之指定辯護人於原審審判中，已為被告主張證人江○陞、李○維於警詢中之陳述無證據能力（原審卷第83頁背面）等語。而江○陞、李○維等2人於警詢中陳述，經核與原審審判中經交互詰問之證述不符（江○陞部分見原審卷第33至39頁、李○維部分見原審卷第54至56頁背面），江○陞、李○維於警詢中之陳述，除與案發時間較近外，別無其他具有較可信之特別情狀，是其等警詢中之陳述，應無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列引用江○陞、李○維於偵查中之證述，公訴人及被告之指定辯護人並未就證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（被告之原審指定辯護人於原審主張江○陞於偵查中之陳述不實，未對於證據能力而有爭執），應認已同意作為證據，且本院審酌檢察官訊問江○陞、李○維時，應已遵行刑事訴訟法之相關規定，無違法取證之情，認作為證據適當，自得為證據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟據其於原審之陳述內容，均否認有下列2次販賣第三級毒品愷他命之犯行。然查：
㈠關於犯罪事實一、㈠（即99年2月27日）部分：
⑴少年江○陞於99年2月27日晚間8時許，在原臺中縣太平市長
億公園以500元之對價，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予少年李○維等情，業據證人江○陞、李○維於原審證述屬實。且證人江○陞因本件販賣愷他命予李○維之犯行，經原審少年法庭以100年度少訴字第7號判決判處有期徒刑1年4月，緩刑3年確定，有判決書1件在卷可憑。而此販賣予李○維之愷他命係來自被告一節，亦據證人江○陞證述明確，核與被告於原審所供：「（審判長問：99年2月27日是否確實有拿500元毒品給江○陞，是賣給他還是送給他？）是送給他」等語大致相符，是此部分之事實，堪以認定。
⑵惟江○陞販賣給李○維之愷他命來自於被告，既已認定如前
，則被告係先販賣或轉讓愷他命予江○陞，再由江○陞販賣給李○維？抑或被告與江○陞共同販賣愷他命給李○維？應予究明。經查被告業於警詢中供稱：「…（警問：你是否有叫江○陞幫你販賣安非他命或Ｋ他命？）有，他幫我賣過一次Ｋ他命，時間我忘了；（警問：據江○陞供稱係99年2月，你有無意見？）沒有；（警問：為何要叫江○陞幫忙賣Ｋ他命？）因為江○陞跟我說他沒有錢，我剛好身邊有包Ｋ他命，我就叫他自己拿去處理」等語（臺中縣警察局太平分局刑事偵查卷宗第7頁背面），即被告於警詢時自承明知江○陞缺錢花用，由其交付愷他命1包給江○陞販賣之事實，換言之，被告於警詢時所陳交付愷他命1包給江○陞「自行處理」，而未向江○陞收取對價，與其審判中所稱「無償轉讓」之客觀事實相符。然證人江○陞固於原審審理時證稱：「…（檢察官問：是否於99年2月27日在臺中市太平區長億公園曾經以1包500元代價，販賣愷他命給李○維，遭法院判處有期徒刑1年4月？）是；（檢察官問：當天販賣給李○維的愷他命來源？）我先打電話給江 宜龍 ， 江宜龍 沒接電話，然後再打電話給甲○○問他那邊有 無愷 他命，甲○○說他有1包愷他命，我就叫甲○○拿1包愷他命來給我，用500元跟甲○○買1包，我賣給李○維，然後跟李○維一起食用；（檢察官問：這包愷他命是否甲○○請你販賣給李○維的？）不是，是李○維問我這邊有沒有在賣，我說有，然後我就幫他打電話買；（檢察官問：是李○維先問你有沒有，然後你才打電話問甲○○有沒有，你再先跟甲○○買，再賣給李○維？）是的；（檢察官問：不是甲○○請你賣的？）不是…（檢察官問：當天實際交易情形為何？）李○維問我，我說有，李○維拿500元給我，我拿給甲○○500元…（檢察官問：
你是先拿李○維的500元，再拿去給被告？）對」等語（原審卷第34頁背面至第36頁），惟經檢察官提示李○維之警詢筆錄，證人江○陞則改口證稱：「（檢察官問：李○維在警察局說當時99年2月27日在長億公園你問他要不要愷他命，然後李○維說好，他說只剩下500元而已，他就拿500元給你，你當場就從口袋拿1包愷他命給他，為何李○維會這樣陳述？）當時我口袋裡應該有，我再問李○維要不要；（檢察官問：當天為何你口袋裡面會有愷他命？我是當天跟甲○○買的…（公設辯護人問：99年2月27日那次李○維主動跟你表示他要買愷他命，還是你跟他兜售？）他主動跟我表示他要買愷他命…（公設辯護人問：你說你之前就有跟被告購買愷他命，購買時間是當天幾點？距離你賣給李○維的時間約隔多久？）1、2小時；（公設辯護人問：該次你與被告交易地點在哪裡？）我是去他家找他買；（當天你跟被告購買愷他命的用意為何？）本來要自己施用，後來李○維問有沒有，我再賣給他；（公設辯護人問：你既然是要自己施用，為何要賣給李○維？）因為他想要，我就賣給他」等語（原審卷第36頁、第37頁背面至第38頁），在在可見證人江○陞就如何向被告取得500元之愷他命再販賣給李○維之過程，其證述已有前後不一且矛盾之情。且參酌證人李○維於原審結證：其在警詢時所供比較符合真實，99年2月27日晚間8時，伊在太平長億公園遇到江○陞，是江○陞主動問伊要不要愷他命，伊拿500元給江○陞，江○陞就從口袋拿出愷他命給伊（原審卷第55頁），由此可知證人江○陞前開所證係李○維先拿給伊500元，伊再去向被告購買 同額愷 他命云云，既經隨後改稱，自不足採信。而證人江○陞隨後改稱該包愷他命係其販賣給李○維前1、2小時，為了供自己施用，在被告住處向被告購買云云。然依卷附被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（臺灣臺中地方法院檢察署99年度核退字第1120號卷，下稱【核退卷】第36至53頁）顯示，被告係於99年2月27日下午6時25分18秒、35分11秒接獲證人江○陞0987XXX556門號之2次來電，當時被告行動電話基地台位置均為臺中縣○○鄉○○路○○號（被告嗣於晚間8時15分再次接獲江○陞來電，此時基地台位置才在臺中縣太平市），是證人江○陞所稱其販賣李○維（晚間8時）前1、2小時，才在被告住處（臺中縣太平市）向被告購買愷他命，顯然與客觀之事實不符，自難信實。何況，證人江○陞如為供自己施用而向被告購買，焉有甫取得愷他命1、2小時後，在太平長億公園遇到李○維，即主動向李○維兜售愷他命之理？故由此可見，證人江○陞於原審審理時之上開證述，應與事實不符，不足採信。而其於偵查時坦認「有幫被告賣Ｋ他命」（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18084號卷【下稱偵卷】第19頁）等語，洽與被告於警詢中所供相符，是被告明知江○陞缺錢花用，仍交付愷他命1包給江○陞「自行處理」，乃江○陞事後將該包愷他命販賣給李○維，並向李○維收取500元對價，被告於交付愷他命予江○陞時，應得以預見，則被告與江○陞共同販賣愷他命之犯行，堪以認定。
㈡關於犯罪事實一、㈡（即99年3月6日）部分：
⑴證人江○陞於原審交互詰問完畢後，原審審判長詢問被告對
證人江○陞之證言有何意見，被告即供稱：因為證人江○陞當時有撥打電話給江宜龍，因江宜龍未接電話，之後伊就接到江○陞之電話， 伊回 稱江宜龍在睡覺，江○陞就詢問伊有無愷他命，伊才在江宜龍放置物品的地方翻找，找到後就將愷他命交付給江○陞，並向其收款，其後並將該筆款項交付給江宜龍等語。可知被告自承於99年3月6日有交付愷他命予江○陞，並向江○陞收款500元之事實。
⑵而證人江○陞亦於原審審理時證稱：「…（檢察官問：所以
你當天是跟被告買Ｋ他命？）是；（檢察官問：你剛才說是被告請你的，實情為何？）是跟他買的；（檢察官問：所以3月6日當天是跟被告買500元…？）是；（檢察官問：當天是否你去被告他家，跟他買的？）是；（檢察官問：當天500元有無交給被告？）有；（檢察官問：被告是否當場將Ｋ他命交給你？）沒有，被告有出去拿，拿回來之後就將Ｋ他命交給我」等語（原審卷第37頁）。雖證人江○陞嗣後改稱：「（指定辯護人問：據被告稱99年3月6日你有來他的住處是找江宜龍，他是在他的房間內，他不曉得你們在另外房間內做什麼事情，當天他都沒有賣愷他命給你，也沒有交付愷他命給你，有何意見？）甲○○所述比較實在；（指定辯護人問：你剛才說被告所述比較實在，是否表示當天你到被告住處是去找江宜龍？）是」（原審卷第38頁背面）云云，除與被告前開自白情節不符外，另與證人於偵查時指證：「…（檢察官問：江宜龍、甲○○是否一起販賣？）…他們兩人不是一起在賣…他們的東西好像是向不同人買的…（檢察官問：你是否會將江宜龍與甲○○的情形混淆？）不會…（檢察官問：是否一開始都先找甲○○，後來才會直接打電話找江宜龍？）有時候我們練八家將時，江宜龍就與我在一起，不需要另外打電話，練完直接到他家買毒品，不一定要透過電話」等語（偵卷第69頁）大相逕庭，足認證人江○陞於原審嗣後改稱之詞乃為配合被告卸責予江宜龍之辯解，難以採取。
⑶再者，依前開行動電話門號雙向通聯紀錄顯示，江○陞持用
之0987XXX556門號行動電話，係先於99年3月6日下午6時零分10秒與江宜龍之0000000000號行動電話通話（核退卷第28頁），再於下午6時23分51秒，致電被告上開0000000000門號行動電話（核退卷第39頁背面），該2通之電話均通話成功，有通話秒數之記載可憑，則被告前開所辯「因江宜龍未接電話，之後伊就接到江○陞電話，詢問有無愷他命」云云，要與事實不符。而依證人江○陞上開偵查所證，被告與其兄江宜龍持有之愷他命係屬不同之來源，證人向何人購買並無混淆之可能，因此，苟證人江○陞係先欲向江宜龍購買毒品，且電話已經接聽、江宜龍亦有愷他命，則證人逕向江宜龍購買即可，豈有20分鐘後轉而與被告聯繫之必要？反之，被告焉有趁江宜龍睡覺之際，逕取江宜龍持有之愷他命，在不知價款之情況下，賣予證人500元之可能？是綜合上情，被告前開所辯：其拿江宜龍之愷他命交給江○陞，並向江○陞收500元交給江宜龍云云，顯屬卸責予江宜龍之詞，自不足採。則被告在接獲證人江○陞上開電話後，旋在其住處，將自己持有之愷他命以500元之對價販賣給江○陞之事實，應可認定。
二、按販賣第三級毒品愷他命，係罪刑非輕之違法行為，非可公然為之，且第三級毒品愷他命因亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量、或自行取捨品質之良莠，而毒品之數量及品質通常則視雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，且於交易過程隨時機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供第三級毒品愷他命予他人。查前述99年2月27日被告與江○陞共同販賣愷他命予李○維部分，證人李○維業已證述係江○陞主動兜售，且被告於警詢中自承係江○陞缺錢花用，才會將愷他命交給江○陞「自行處理」，則被告對於江○陞將該包愷他命販賣他人從中賺取價差牟利應有所認識。另就99年3月6日被告交付愷他命1包給江○陞，並向江○陞收取500元對價之事實，被告已不爭執，惟被告辯稱該包愷他命係江宜龍所有，事後伊已將500元交給江宜龍云云，不足採信，亦均經本院認定如前。是被告與江○陞間並非至親，猶須支付對價從上手取得愷他命，則被告斷無甘冒重罪以原價提供愷他命予江○陞之可能，自有從中牟取量差或價差利益無疑。綜上所述，被告販賣愷他命自有營利之主觀意圖，而其上開2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪。被告2次販賣愷他命之犯行，對價皆僅500元，無證據證明各該持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，故其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之列，尚無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。其中犯罪事實一、㈠部分，被告與少年江○陞間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告所犯2次販賣第三級毒品愷他命罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告販賣愷他命之次數2次，販賣對象僅2人，價金合計1000元，各次交易數量、獲利僅屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，對於社會治安及國民健康之危害顯然較小。且被告犯罪時未滿19歲，現有未滿2歲之幼女賴其扶養照顧（見原審卷彌封之調查表），其犯罪情節相對於販賣第三級毒品罪之法定本刑「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，縱科以法定最輕本刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節堪予憫恕，爰就被告所犯販賣第三級毒品2罪，均適用刑法第59條規定，各減輕其刑。
三、原審認被告2次販賣第三級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴被告之指定辯護人於原審審判中，已為被告主張證人江○陞、李○維於警詢中之陳述無證據能力（原審卷第83頁背面），惟原判決仍以被告「就卷附證據資料之證據能力未有爭執，且迄言詞辯論終結前未主張不得為證據之情形」，遽依刑事訴訟法第159條之5規定，認證人江○陞、李○維於警詢中之陳述有證據能力，並據為認定被告犯罪事實之證據，程序上顯有違誤、⑵本案並無證據證明被告販賣第三級毒品而持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是其持有愷他命之行為，不在毒品危害防制條例處罰之列，而無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，原判決逕論以被告持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，亦有瑕疵、⑶被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，其犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，而有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已如前述，原判決未援引該條規定予以減輕其刑，容有未洽、⑷犯罪事實一、㈠部分，原判決認定被告係與少年江○陞共同販賣毒品，然就該部分未扣案之犯罪所得500元，未諭知被告應與少年江○陞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之，亦有不當。是被告請求原審之指定辯護人為其補敘上訴理由，以否認有販賣愷他命情事指摘原審有罪判決不當，雖非可採，然原判決既有前開可議之處，自無從予以維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行尚可、高中肄業之智識程度，其明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，施用毒品對於社會秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟與少年江○陞共同販賣予少年李○維、或單獨販賣予少年江○陞，均戕害少年之身心發展，所為應予非難，惟其販賣愷他命之次數僅2次，數量及金額亦非龐大，被告犯罪時未滿19歲，因法紀觀念欠缺觸犯重罪，家中尚有幼女賴其扶養照顧、經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，且就其主刑部分定應執行有期徒刑2年10月，以示儆懲。
四、沒收部分：㈠關於犯罪事實一、㈠部分，被告與江○陞共同販賣愷他命所
得500元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知與江○陞連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。犯罪事實一、㈡部分被告販賣愷他命所得500元，雖未扣案，亦應依同一規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡被告用與江○陞聯繫之0000000000號行動電話，亦未扣案，
業據被告於原審陳明該門號行動電話係其母所有，由其父使用（原審卷第85頁），因非違禁物、且無證據可認為被告所有之物，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國102年4月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。