臺灣新北地方法院107年度訴字第744號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第744號刑事判決

裁判日期：民國108年01月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第744號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃永翔
陳建銘上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第1517號），本院判決如下：
主文黃永翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月，扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 及甲苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包貳佰零柒包（驗餘淨重合計貳玖叁零點捌肆公克，含其外包裝袋貳佰零柒只）、行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。應執行有期徒刑肆年肆月。
陳建銘共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務及接受玖小時之法治教育課程。扣案之行動電話壹支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃永翔、陳建銘均明知4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮均係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別為下列犯行：
㈠黃永翔與陳建銘共同意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮之犯意聯絡，由陳建銘提議販毒，黃永翔則於民國106年12月16日凌晨零時許，在臺北市晶碧輝煌酒店內，向某真實姓名年籍均不詳、綽號「小黑」之成年販毒者，出資購入含有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包211包後，以伺機販售毒品咖啡包牟利；再於同年12月17日4時許，由陳建銘依黃永翔之指示，在新北市○○區○○街○○○號全家便利超商內，將上開毒品咖啡包，以4包共新臺幣（下同）1,200元之價格，交付毒品咖啡包4包予真實姓名年籍均不詳、「WeChat」通訊軟體暱稱「桃樂絲」之成年女子，並收取1,200元而完成買賣交易。
㈡黃永翔另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106年
12月22日16時12分許，在其與陳建銘共同居住之新北市○○區○○路0段000巷0號4樓，利用手機連接網際網路「WeChat」通訊軟體之公開聊天室群組內，以暱稱「翔～」張貼刊登「新北精選玫瑰惡魔登場2486不要來自取可優惠出發：
中和沒回請來電」之販賣毒品咖啡包之交易訊息供不特定網友觀覽，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，即喬裝買家以暱稱「熊熊」將黃永翔加為好友續談毒品交易事宜，後雙方達成以毒品咖啡包4包共1,800元之價格交易，即相約在新北市○○區○○路0段000號前進行毒品交易。嗣於同年12月22日19時8分許，黃永翔依約前往交易並交付毒品予喬裝毒品買家之員警時，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包4包（均檢出4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分）及行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張）等物，復經徵得黃永翔同意後，帶同員警返回其與陳建銘共同居住之前揭住處，經陳建銘同意搜索，並扣得毒品咖啡包203包（均檢出4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分）及行動電話1支（IMEI碼：
000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實業據被告黃永翔及陳建銘於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第13至19、23至30、145至151、
161至165、191至193、267至269頁、本院卷第83至85、110至113、157、172頁），並有新莊分局106年12月22日職務報告1份（見偵字卷第49至50頁）、自願受搜索同意書（見偵字卷第51、65頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第53至57、67至71頁）各2份、新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文一覽表（見偵字卷第91頁）1份、微信廣告訊息翻拍照片1張（見偵字卷第93頁）、查獲現場照片18張（見偵字卷第94至102頁）、員警及被告黃永翔之微信對話截圖照片12張（見偵字卷第103至105頁）、被告陳建銘與「桃樂絲」之微信對話翻拍照片3張（見偵字卷第107至109頁）在卷可稽，復有扣案之毒品咖啡包分別共4包及203包、被告黃永翔之手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含0000000000號門號SI
M卡1張）及陳建銘之手機1支（IMEI碼：00000000000000
0號，含0000000000號門號SIM卡1張）可資佐證。而前揭扣案之毒品咖啡包，經以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法檢驗結果，均檢出含有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分（毒品咖啡包4包部分，驗前總淨重59.72公克，驗餘總淨重58.46公克，檢出4-甲基甲基卡西酮，純度約1%，推估驗前總純值淨重約0.59公克，微量之芬納西泮、微量之甲苯基乙基胺戊酮成分，因純度未達1%，無法估算總純質淨重；毒品咖啡包203包部分，驗前總淨重2874.14公克，驗餘總淨重2872.38公克，檢出微量之4-甲基甲基卡西酮、微量之芬納西泮及微量之甲苯基乙基胺戊酮成分，因純度未達1%，無法估算總純質淨重），亦有內政部警政署刑事警察局107年1月22日刑鑑字第1068028931號鑑定書1份附卷可參（見偵字卷第249至250頁）。又被告黃永翔於警詢時供承：我跟陳建銘最近說好要一起販賣毒品咖啡包，有於106年12月16日凌晨0時許去金碧酒店拿回來咖啡包；販賣毒品咖啡包是因為缺錢等語（見偵字卷第16頁）。被告陳建銘則於警詢時亦供承：我跟黃永翔有說要一起販賣毒品咖啡包，販賣所得有講好會拆帳、分錢，但還沒有講好怎麼分等語（見偵字卷第28至29頁）。復按一般民眾普遍認知安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴；又按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）或「抵債」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立，最高法院87年度台上字第3164號、104年度台上字第356號判決意旨參照。而被告黃永翔及陳建銘與暱稱「桃樂絲」之人非為至親摯友，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為上開犯行，足見被告黃永翔及陳建銘就前揭犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮均屬於
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。是核被告黃永翔就事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。核被告陳建銘就事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告黃永翔及陳建銘販賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃永翔及陳建銘就事實欄一、㈠所示之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告黃永翔就事實欄一、㈡之犯行，係就已著手於販賣第三
級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文；又上開規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院102年度台上字第2878號判決意旨參照）。查，員警或檢察官於警詢或偵查中並未予被告黃永翔就事實欄一、㈠之犯行明確訊問被告黃永翔，給予被告黃永翔就此部分犯行自白之機會，其後被告於本院審理時坦承此部分犯行，應從寬認定被告黃永翔就此部分犯行，於偵查及審判中均自白犯罪；被告黃永翔就事實欄一、㈡之犯行，於警詢、偵查及本院審理時就其販賣第三級毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰就被告黃永翔所為之販賣第三級毒品既遂及未遂之犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，並就事實欄一、㈡之犯行部分遞減其刑。被告陳建銘就事實欄一、㈠之犯行部分於警詢、偵查及本院審理時就其販賣第三級毒品既遂之犯行，均已自白犯罪，亦如前述，依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑。另刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。查，被告陳建銘就事實欄一、㈠之犯行，所為本無可取，然審酌被告陳建銘所為，僅有交付毒品咖啡包，並非全程參與或居於核心主導之地位，對象僅1人，交易毒品數量、金額不高，相較於其他販售大量毒品予不特定多數人以獲取暴利之情，自難等同視之，是其犯罪情節與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形迥異，其犯罪程度相較而言，顯屬輕微，是縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其等犯罪情狀仍有情輕法重之顯可憫恕情形，如科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條酌減其刑，並遞減輕之。至被告黃永翔之辯護人辯護稱：本案所涉販賣毒品金額、數量不高，且毒品咖啡包純度甚低，對人體危害有限，扣除成本後獲利不高，情節尚屬輕微，且被告黃永翔於案發時年僅20歲，因缺錢一時失慮，不諳販賣毒品係重罪，其動機足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然查，本案被告前於106年8月11日已因販賣毒品咖啡包經員警查獲而未遂等情，有本院106年度訴字第1103號判決書（見本院卷第59至64頁）在卷可查，當知販賣毒品行為乃法所不許，猶未記取教訓，而甫於4個月後旋再為本案販賣毒品咖啡包之犯行，守法觀念實屬淡薄；再參以扣案之毒品咖啡包之數量、價額非少，是依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情，並無過苛而有情輕法重之憾，故被告之辯護人請求依該條減刑，即無所據。
㈢爰審酌被告黃永翔及陳建銘無視於國家防制毒品危害之禁令
，竟販賣含有第三級毒品之毒品咖啡包藉以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安；兼衡被告黃永翔其於本案行為前，已有類似之違反毒品危害防制條例案件而經本院判決論罪處刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院院106年度訴字第1103號判決書（見本院卷第59至64頁）存卷可考，素行非佳，高中肄業之智識程度，入監前從事搬家公司，月收入約4、5萬，與奶奶、叔叔和弟弟同住，扶養奶奶之生活狀況，並考量其本案販賣之毒品數量及預期利潤，暨其坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀；被告陳建銘並無類似之前案紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按，素行尚可，高職畢業之智識程度，自行創業販賣蔥抓餅，收入還不確定，扶養女友，女友懷孕9個月，和家人、女友同住之生活狀況，並考量其本案販賣之毒品數量及預期利潤，暨其坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就被告黃永翔量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑；被告陳建銘亦量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告陳建銘前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，尚未確定），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮偶罹刑典，犯後尚知坦承犯行，復念其行為時甫滿20歲，年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是本院審酌上情，認被告陳建銘經此偵審教訓，足以收警惕之效，應無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，因而對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑5年。然被告陳建銘為圖私利，販賣第三級毒品，所為影響社會治安並戕害他人身心，其法治觀念有所偏差，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，併予諭知被告陳建銘於緩刑期間應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及接受9小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告陳建銘於緩刑期間付保護管束，以資警惕。如被告陳建銘受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明。
三、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。扣案之含有4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及甲苯基乙基胺戊酮成分之毒品咖啡包分別共207包（驗前總淨重：2933.86公克﹝計算式：59.72公克＋2874.14公克＝2933.86公克﹞，驗餘總淨重：2930.84公克﹝計算式：58.46公克＋2872.38公克＝2930.84公克﹞）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告黃永翔所犯事實欄
一、㈡之犯行項下均沒收之。另包裝上開第三級毒品之毒品咖啡包外包裝207只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依前揭規定宣告沒收之；另因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、
第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
又按關於販賣第三級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第
2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案之手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張）屬被告黃永翔所有、供於事實欄一、㈡所示之販賣第三級毒品犯罪所使用與佯裝買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告黃永翔於本院審理時供承在卷（見本院卷第83頁）；手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含0000000000號門號SIM卡1張）則屬陳建銘所有、供於事實欄一、㈠所示之販賣第三級毒品犯罪所使用之工具，亦據被告陳建銘於警詢及本院審理時供承在卷（見偵字卷第27頁、本院卷第11
0頁），又因查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各自於其等關連之犯罪項下宣告沒收。 至愷 他命2包及電子磅秤1臺，並無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項均項定有明文。經查，被告陳建銘有向暱稱「桃樂絲」之成年女子收取1,200元之毒品咖啡包交易價金等情，有如前述，雖被告陳建銘辯稱已交付被告黃永翔，但此部分並無證據可資佐證，仍應認該1,20
0元屬被告陳建銘實施上開犯行之犯罪所得，為其所有，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於此部分犯罪項下沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中華民國108年1月30日
刑事第二十庭審判長法官魏俊明
法官梁世樺法官林翠珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳又甄中華民國108年1月30日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。