裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年訴字第240號民事判決
裁判日期：民國104年03月13日
裁判案由：損害賠償等
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度訴字第240號原告即反訴被告大發大樓管理委員會法定代理人 洪水菊 訴訟代理人 黃豪志 律師被告即反訴原告茂誠工程有限公司法定代理人 林李旺 訴訟代理人 林明勳 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院民國104年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬陸仟壹佰貳拾陸元，及自民國一０二年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬陸仟壹佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、本訴部分：本件原告即反訴被告原請求：被告即反訴原告應給付新臺幣（下同）1,174,326元及自起訴狀繕本送達被告即反訴原告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理時，更正請求：被告即反訴原告應給付3,104,540元及自民國102年12月13日民事準備暨反訴爭點整理狀繕本送達被告即反訴原告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定擴張應受判決事項聲明之情形，應予准許。
貳、反訴部分：本件被告即反訴原告原請求：原告即反訴被告應給付1,097,830元，及其中674,900元自101年11月27日起至清償日止，其中449,900元自102年1月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理時，更正請求：原告即反訴被告應給付1,278,100元及自103年12月11日民事反訴擴張聲明狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款規定請求之基礎事實同一之情形及同條項第3款規定擴張應受判決事項聲明之情形，應予准許。原告即反訴被告雖表示不同意被告即反訴原告依據不當得利之法律關係而追加請求269,960元之部分云云，惟查：被告即反訴原告上開追加之部分，係主張兩造於101年9月21日簽訂關於大發大樓屋頂PU防水工程（下稱系爭工程）之合約書（下稱系爭合約），被告即反訴原告投標時曾應原告即反訴被告要求提供乙紙金額為269,960元之支票（下稱系爭票款）予原告即反訴被告作為投標擔保之押標金，原告即反訴被告依系爭合約應返還系爭票款而未返還，顯係無法律上原因獲有利益，致被告即反訴原告受有損害等語，其主張返還系爭票款之事實核與原告即反訴被告依據系爭合約請求逾期違約賠償之本訴請求與被告即反訴原告依據系爭合約請求工程款之反訴請求之基礎事實相同，均屬系爭合約之履約爭議，基於紛爭一次解決，且不甚礙原告即反訴被告之防禦，自應予以准許，是原告即反訴被告前述主張，不足為採。
乙、實體方面
壹、本訴部分：
一、原告即反訴被告主張：緣兩造就系爭工程簽訂系爭合約，約定由被告即反訴原告承攬系爭工程，工程總金額為1,349,800元，於系爭合約第6條約定被告即反訴原告應於簽約次日起15日內開工，並於開工之日起120天內全部完工，又於系爭合約第7條約定違約金以日為計算單位，被告即反訴原告如未依照系爭合約規定期限竣工，則按逾期日數乘上工程總價之1%計算違約金。兩造簽訂系爭合約後，被告即反訴原告係於101年10月8日開工，惟自開工起被告即反訴原告即有延遲施工及施工項目瑕疵之情形，經原告即反訴被告履次請求被告即反訴原告改善施工及遵期施工，均不獲置理，而自101年10月10日起至102年2月6日共120日為系爭工程之工程期限，自102年2月7日起至同年4月14日共67日為被告即反訴原告以含水率超過達8%以上之天候因素而無法施作之兩造合意展延期日，惟至102年4月14日被告即反訴原告仍未完工，經原告即反訴被告屢次發函催告被告即反訴原告前來施作系爭工程亦無下文，是自102年4月14日起至103年12月31日止，共計有626日之逾期，但考量或有不可抗力因素可資排除，原告即反訴被告主張以230日計算逾期天數，依系爭合約第7條約定，每日以系爭工程總價1,349,800元之1%計算，則逾期230日之違約金為3,104,540元（計算式：1,349,800×1%×230=3,104,540）。又因系爭工程並未完工，甚至有部分區塊連施工第1階段之屋頂水泥打除均未全部完成，故原告即反訴被告目前僅給付被告即反訴原告部分打除費用17萬元，其餘款項原告即反訴被告並無給付義務。爰依據系爭合約第7條約定，向被告即反訴原告請求違約金3,104,540元等語。
並聲明：（一）被告即反訴原告應給付原告即反訴被告3,104,540元，及自102年12月13日民事準備暨反訴爭點整理狀繕本送達被告即反訴原告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告即反訴原告則以：
(一)系爭工程進行前，大發大樓即有嚴重漏水問題，兩造於101年8月20日召開施工前置協調會，並議定系爭合約之條款，鑑於當時將進入雨季，不利系爭工程施作，被告即反訴原告遂向原告即反訴被告建議將系爭工程延至102年年中非雨季之時期施作，然原告即反訴被告因大發大樓頂樓住戶已受漏水問題困擾，而拒絕被告即反訴原告之建議，要求被告即反訴原告立即施工，但同意系爭工程進行中，就頂樓住戶漏水被告即反訴原告無須負責，故兩造遂於101年9月21日正式簽訂系爭合約，約定由被告即反訴原告承攬系爭工程，並於系爭合約之附則（一）約定：「另施工過程中如遇有大雨造成頂樓住戶漏水，係屬天災與乙方（即被告即反訴原告）無關，乙方（即被告即反訴原告）無需負責賠償。」等語，又於系爭合約第6條約定：「因防水工程有分施作天候晴、雨天，本工程主力多屬晴天含水率須低於8%以下方可施作。」等語，以確認系爭工程於開工後，僅於晴天且施工地面含水率低於8%時，始得作為被告即反訴原告工期計算之日數。
(二)然被告即反訴原告開工後迄今，系爭工程進度已完成至防水材PU階段，被告即反訴原告先後於101年11月26日請款674,900元、同年12月31日請款17萬元、102年1月28日請款449,900元，原告即反訴被告僅於102年1月4日給付被告即反訴原告17萬元，其餘款項迄未給付，致被告即反訴原告無法再配合後續工程，係屬可歸責於原告即反訴被告之事由所致，不可歸責於被告即反訴原告，原告即反訴被告自不得主張逾期違約金。
(三)被告即反訴原告於進場施作後自撤場前，已完成至系爭合約第3項項目4之部分，依系爭合約附則（二）被告即反訴原告至少得請領90%之工程款，被告即反訴原告於102年11月即開始向原告即反訴被告發出請款單，然原告即反訴被告僅於10
2年1月4日給付17萬元，其餘工程款則以理由搪塞，完全拒絕給付，已如前述，則被告即反訴原告在工程款遭苛扣之前提下，仍不斷購買材料、僱用人員繼續進場施作，亦持續對原告即反訴被告催款，然原告即反訴被告依舊置之不理，至102年5月19日被告即反訴原告再次對原告即反訴被告催討工程款，並表示：「原告即反訴被告若仍置之不理，被告即反訴原告將暫停執行系爭合約。」等語，惟原告即反訴被告仍無動於衷，被告即反訴原告於102年7月17日再次發函對原告即反訴被告表示：「貴管委會並未依本工程合約第5條之約定給付本公司工程款872,912元，經本公司多次催告均未獲置理，貴委員會違約拒不付款顯已造成本公司莫大損失，故特以此函催告貴委員會於文到後3日內給付上述工程款872,912元整。倘貴管委會仍置之不理，本公司將解除與貴管委會之工程承攬合約，並追訴一切法律責任。」等語，因原告即反訴被告仍拒絕付款，被告即反訴原告遂於102年7月25日發函正式解除系爭合約，故兩造間已無系爭合約關係，原告即反訴被告自不得再據以主張逾期違約金。
(四)退言之，縱認原告即反訴被告得主張逾期違約金，然因系爭合約已約定系爭工程之施工日期僅以「晴天且地面含水率低於8%」為限，而原告即反訴被告僅空言主張被告即反訴原告之逾期違約日數為230日，請求之違約金為3,104,540元云云，惟原告即反訴被告並未舉證其有何損害，且系爭工程總價僅1,349,800元，原告即反訴被告竟請求高於系爭工程總價2倍有餘之違約金，非但不付工程款，並受有系爭工程施作後已無漏水問題之利益，寧有斯理，況原告即反訴被告亦無舉證證明其主張之違約金日數均符合系爭合約第6條約定「本工程主力多屬晴天含水率低於8%以下方可施作」之要件，故原告即反訴被告之主張無足採信。又縱使原告即反訴被告得主張逾期違約金，其主張之日數亦有嚴重錯誤，即雖依系爭合約第6條，系爭工程應於開工日起120天內完工，然依系爭合約第6條約定，雨天或雨水後之晴天但地面含水率高於8%時，被告即反訴原告即得展延工期，不得計入被告即反訴原告得施工之日數，又依內政部建築研究所贊助中華民國營建防水技術協進會發行之「防水施工法」第113頁之記載，下雨天之前、中、後，均非屬防水工程之施工期，無計入逾期完工日數之理，則依被告即反訴原告取得之氣象局資料，系爭工程於101年10月8日開工後，陰雨不斷，自102年4月14日至同年7月9日，晴天僅47日，而地面含水率高於8%天數共35日，是系爭工程得施工之日數僅12日（計算式：47－35＝12），故計算逾期違約金之日數亦僅為12日，原告即反訴被告得主張之逾期違約金僅為161,976元（計算式：1,349,800×1%×12=161,976）等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告即反訴被告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
貳、反訴部分：
一、被告即反訴原告主張：
(一)依系爭合約附則（二）付款方式之約定：「1.依區塊施工進度請款，工程進度需完成至防水材PU第2道方可請款，請領工程款80%。2.PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%。3.全面屋頂完工經驗收請領工程款項10%。」等語，可知被告即反訴原告得依系爭工程進度請領工程款，原告即反訴被告一再辯稱被告即反訴原告未按工序施工且尚未完工云云，而拒絕給付被告即反訴原告剩餘工程款，惟前開理由全屬虛偽，因原告即反訴被告已承認系爭工程部分區塊被告即反訴原告完全依照系爭合約施工等語，卻仍拒絕給付被告即反訴原告剩餘工程款。大發大樓頂樓住戶因漏水問題嚴重，尤其靠禮運路及天祥路之住戶更為漏水所苦（即第1、第14小區塊），當時大發大樓該區塊住戶要求被告即反訴原告立即設法減緩漏水問題，經被告即反訴原告研究後，乃於PU底漆完成後（即系爭合約第6條項目3工序1），先鋪設不織布（即系爭合約第6條項目3工序3），以達立即止漏之效，再施作PU防水材（即系爭合約第6條項目3工序2），其餘工序完全無任何變動，是工序之變動係應原告即反訴被告之要求所為，並被告即反訴原告同意變動工序之部分，日後若有漏水問題，將依約重作，而該區塊住戶嗣後確實要求重作，被告即反訴原告亦已重作完畢，該區塊住戶已無漏水問題，故原告即反訴被告以被告即反訴原告「工序內容有誤」之理由拒絕給付剩餘工程款，實難成立。
(二)被告即反訴原告就系爭合約第3條項目1「原有防水層打除清潔（含高壓水刀清先及清運）」、項目2「施工素地平補裂及偶角補強施工」、項目3「屋頂PU防水防工」及項目4「女兒牆防水施工加不織布」均已完成，僅其餘部分區塊因原告即反訴被告拒絕付款，被告即反訴原告為避免損害擴大而暫停施作，是被告即反訴原告應施作之工程項目在被告即反訴原告撤場前，業已施作至女兒牆之部分，故被告即反訴原告施工進度已達系爭合約附則（二）之「依區塊施工進度請款，工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款
80%」及「PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%」之階段，依系爭合約之防水工程標單及被告即反訴原告自行測量所得之實際數量，被告即反訴原告已完成之系爭工程項目金額：項目1為361,949元、項目2為106,380元、項目3為574,451元、項目4為135,360元，共計1,178,140元（計算式：361,949+106,380+574,451+135,360=1,178,140），扣除原告即反訴被告於102年1月4日給付之17萬元，原告即反訴被告應給付被告即反訴原告剩餘工程款1,008,140元（計算式：1,178,140-170,000=1,008,140）。爰依據系爭合約之法律關係，請求原告即反訴被告給付1,008,140元。
(三)另被告即反訴原告為投標系爭工程，於投標時曾應原告即反訴被告要求提供系爭票款予原告即反訴被告作為投標擔保之押標金，兩造未約定系爭票款於被告即反訴原告得標後得轉為履約保證之用，且押標金之退還時期押有期限，是被告即反訴原告於得標系爭工程後，原告即反訴被告應將系爭票款退還被告即反訴原告，惟原告即反訴被告於被告即反訴原告就系爭工程開工後，非但未退還系爭票款，又於102年10月31日將全數票款269,960元領走，顯係無法律上原因獲有利益，致被告即反訴原告受有損害，被告即反訴原告雖曾於103年3月16日發函原告即反訴被告要求返還系爭票款，但原告即反訴被告全然未理。爰依據不當得利之法律關係，請求原告即反訴被告返還系爭票款等語。並聲明：（一）原告即反訴被告應給付被告即反訴原告1,278,100元及自103年12月11日民事反訴擴張聲明狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告即反訴被告則以：
(一)被告即反訴原告雖主張尚有1,008,140元之工程款未領，且系爭工程業已驗收完工云云。惟被告即反訴原告之前開主張並非事實，因被告即反訴原告就系爭工程根本未完工，亦未通過原告即反訴被告之驗收，故被告即反訴原告之前開主張並無理由。且依據系爭合約之內容，各施工工項包括：項目
1、「屋頂泡沫水泥及女兒牆汎水墩壓磚全面打除至PC層含地面水錶（含水泥與磚塊清運）」、項目2、「施工素地平補裂及偶角補強施工及排水坡度」、項目3、「屋頂全面PU防水材分道施工－PU底漆、PU防水材、不織布、PU防水材、PU完工面」、項目4、「女兒牆全面高度防水施工分底材、不織布、防水材、面材等」，惟系爭工程具有各種施工未完全之問題，顯然被告即反訴原告並未依照約定之工序進行各項施工，其既未依約施工，即無理由請領剩餘款項。
(二)關於押標金即總工程款20%，由被告即反訴原告開立系爭票款部分，依系爭工程標單之約定，係於系爭工程完工後經原告即反訴被告驗收認可方可退還，此亦有被告即反訴原告之簽章同意，而系爭票款已到期原告即反訴被告遂兌現提領現金，屬行使押標金應有之權利，系爭票款為押標金，係保證系爭工程完工並經驗收之性質，目的在於擔保系爭合約之履行，被告即反訴原告既未依約履行，原告即反訴被告自得沒入系爭票款作為被告即反訴原告債務不履行損害賠償之一部分，原告即反訴被告並非無法律上之原因而受有利益。退言之，縱依系爭工程標單之文義，系爭票款無轉為履約保證之性質，但於被告即反訴原告未履行系爭工程標單上之約定前，原告即反訴被告不負退還系爭票款之義務，亦未構成不當得利等語，資為抗辯。並聲明：（一）被告即反訴原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於101年9月21日簽訂系爭合約，約定由被告即反訴原告承攬施作原告即反訴被告發包之系爭工程，工程總金額為1,349,800元。
二、系爭合約第7條約定逾期違約金之性質為損害賠償總額之預定。
三、被告即反訴原告進場開工之日期為101年10月8日。
四、被告即反訴原告先後於101年11月26日向原告即反訴被告請款674,900元、101年12月31日請款17萬元、102年1月28日請款449,900元，原告即反訴被告於102年1月4日給付17萬元。
五、被告即反訴原告於102年7月25日寄送存證信函，通知原告即反訴被告解除系爭合約，原告即反訴被告於102年7月29日收受。
肆、得心證之理由：本件本訴部分及反訴部分之爭點，經兩造同意後整理如下述項目：（一）系爭工程目前完成之進度為何？（二）系爭工程是否有可歸責於被告即反訴原告之事由而致逾期施作完工？（三）被告即反訴原告是否合法解除系爭合約？（四）原告即反訴被告請求被告即反訴原告給付逾期違約金3,104,54
0元，是否有理由？（五）被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付工程款1,008,140元，是否有理由？（六）被告即反訴原告依據不當得利之法律關係請求原告即反訴被告返還269,960元，是否有理由？以下分別予以說明：
(一)系爭工程目前完成之進度為何？
１經查：本院於103年3月21日至現場履勘，兩造均不爭執如原證12所示之附圖及現場照片所示之部分即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○路○○○號8樓上方、宜蘭縣○○鎮○○路○○號8樓上方、宜蘭縣○○鎮○○路○○○號8樓上方、宜蘭縣○○鎮○○路○號8樓上方、宜蘭縣○○鎮○○路○號8樓上方，並未完成施作，此有原告提出之附圖（見本院卷一第62頁）及本院之勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷一第137頁；第151至154頁）。經本院囑託宜蘭縣建築師公會協助鑑定，該會103年8月5日103宜縣建師鑑字第0134號鑑定報告（下稱鑑定報告，見本院卷一第160至211頁）認定：「依據雙方系爭合約第3條，系爭工程範圍包括：1、原有屋頂面層泡沫混凝土打除；2、屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平；3、屋頂PU防水（五道工序）；4、女兒牆防水。茲因標的物房屋使用執照面積、工程契約數量面積、鑑定人套圖測繪面積，因計算方式各自不同而有所差異，鑑定人依套圖測繪面積計算施工數量，再換算為已施作或未施作之比率，藉以分別判斷契約各工項之完成度如下：
(１)原有屋頂面層泡沫混凝土打除：大發大樓8層屋頂全部面積=1,412平方公尺（㎡，以下採用記號表示），扣除樓梯間面積206.4㎡毋須打除，應施作打除工項的面積=1,205.6㎡。因為鑑定標的物現場大部分已塗佈防水材料，鑑定人根據雙方所提供附件四之2、3、4資料，並現場量測比對後認為，未打除原有屋頂面層泡沫混凝土範圍的面積=422.3㎡，有施作打除工項的面積=783.3㎡，故本工項的完成率為783.3/1,205.6=0.65，即完成65%。（施作範圍及面積詳見附件六之1）
(２)屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平：大發大樓8層屋頂全部面積=1,412㎡，扣除樓梯間面積206.4㎡，應施作地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平工項的面積=1,205.6㎡。其中，未打除原有面層故也未施作本工項的面積=422.3㎡，鑑定人於雨後至現場勘查發現積水較嚴重，認為砂漿補平工項有重大瑕疵，視為未施作的範圍面積=77㎡；其餘有施作防水且無積水或稍有積水部分，鑑定人認為本工程屬修繕性質且受到現場原有水錶、管線、通風管道限制，難以完全順平，可認為已施作本工項的面積=706.3㎡，故本工項的完成率為706.3/1,205.6=0.58，即完成58%。（施作範圍及面積詳見附件六之2）
(３)屋頂PU防水（五道工序）：大發大樓8層屋頂全部面積=1,412㎡，扣除樓梯間面積206.4㎡，但是樓梯間外牆角隅總長130公尺，於施工時應施30公分高度防水（比照系爭合約第4項女兒牆防水）才能達到功能，該部分面積=130×0.3=39㎡，因此應施作屋頂PU防水的面積=1,412-206.4+39=1,244.6㎡。依據雙方系爭合約，屋頂PU防水工項由底至面分別為PU底材（功能為黏結原地坪和PU材料）+第一道PU防水材+不織布（功能為提高PU材料之抗張裂性能）+第二道PU防水材+PU完工面（功能為隔離日照、延長PU防水材壽命）等五道工序。鑑定人現場勘查，檢視原告即反訴被告提供之採樣樣本，＃1號樣本符合契約規定，由底至面有五道工序；＃2號樣本於不織布上直接施作白色PU完工面，少了第二道PU防水材，＃3號樣本於底材上直接鋪設不織布，少了第一道PU防水材，＃2、＃3樣本不符合系爭合約規定，但仍然具有防水功能，只是耐用年限較短。比對原告即反訴被告提供之施工照片，參見附件四之2，2012/11/07、2012/11/09、2012/12/03拍攝照片，顯示不織布直接貼於底材上，少了第一道PU防水材，如＃3號樣本，2012/12/03拍攝之13-8F照片，底材上先塗佈PU防水材再貼不織布，如＃1號樣本，方符合契約規定工序。再比對被告即反訴原告所提供之施工照片，參見附件四之3，顯示確實有不織布直接貼於底材上，少了第一道PU防水材的情形。因此鑑定人認為：屋頂完全未施作PU防水範圍面積=183.7㎡，樓梯間外牆角隅未施作30公分高度防水範圍面積=37.2㎡；有施作但未符合契約五道工序之範圍面積=877.9㎡；有施作且符合契約規定之屋頂面積=144㎡，樓梯間外牆角隅有施作30公分高度防水範圍面積=1.8㎡，合計符合契約之施作面積=144+1.8=145.8㎡。故本工項的完成率為145.8/1,244.6=0.1171，即完成11.71%，有施作但不符合契約五道工序，可視為有瑕疵的比率為877.9/1,244.6=0.7054，即70.54%，完全未施作PU防水的比率為（183.7+37.2）/1,244.6=0.1775，即17.75%。（施作範圍及面積詳見附件六之3）
(４)女兒牆防水：大發大樓8層屋頂應施作防水之女兒牆全長=287.2公尺，牆腳高度30公分範圍未施作者，不能達到防水功能，即使其上端有施作，鑑定人認定為未施作。依據雙方系爭合約，女兒牆防水工項由底至面分別為底材（功能為黏結原牆面和防水材）+不織布（功能為提高角隅處防水材之抗張裂性能）+防水材+面材等四道工序。由於PU防水材會垂流，抗垂流型PU防水材表面又十分不平整，實務上在牆面很少使用PU防水材，通常於底材和不織布完成後，採用複合型防水塗料一次塗刷。鑑定人現場勘查，全部未施作以及牆腳未施作之女兒牆長度為50.4公尺，有施作之女兒牆長度為236.8公尺。故本工項的完成率為236.8/287.2=0.82，即82%。（施作範圍及面積詳見附件六之4）」。經換算系爭工程總完成率為65.47%（計算式：883,676/1,349,800＝0.6547）等語。
(５)是系爭工程之項目（1）原有屋頂面層泡沫混凝土打除部分，完成比率為65%；項目（2）屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平部分，完成比率為58%；項目（3）屋頂PU防水（五道工序）部分，完成比率為11.71%，有施作但不符合系爭合約約定之五道工序，可視為有瑕疵的比率為70.54%，完全未施作之比率為17.75%；項目（4）女兒牆防水部分，完成比率為82%。總完成比率為65.47%乙節，堪予認定。
２被告即反訴原告雖辯稱其於進場施作後自撤場前，已完成至系爭合約第3項項目4即PU防水材一道，且就5鑑定報告認定被告即反訴原告未依約施作PU防水材部分，認為其鑑定方法完全違反科學採證之判斷方式云云。查證人即系爭工程現場施工之組長 鄒明宗 雖到院證述：「（請問何時受僱於被告公司？）自101年7月起迄今為止，擔任現場施工的組長。」；「（大發大樓屋頂PU防水工程有無參與？參與情形如何？）有。負責屋頂PU防水工程全部的現場施工，施工順序先打除把原有的防水材料去除，接著將女兒牆及地面清洗，再曬二、三天後要混凝土做地面泄水坡度，因為水泥會有水氣要再曬三天以上再進行施工，後要打一層PU的底漆，第二層要鋪PU的中塗，也就是綠色那層，再上一層單液PU，再上一層不織布，接著再上一層單液PU才會有黏著性把不織布固定，最後再上一層PU的白色面漆，總共有6層，我們在現場施作都有按照這個順序施作。」；「（施作過程有無遇到什麼問題？）大致上沒有什麼問題。我們都有依約施作，業主在現場只有要求我們就哪一區塊先施作而已並沒有反應有什麼問題。」；「（〈提示鈞院卷一第186頁鑑定報告所附照片〉請證人說明照片底下是否有PU的塗層？）有。」；「（照片是否有顯示出不織布鋪設之前沒有任何的PU防水層及貼黏於底漆上？）照片上面綠色就是PU。」；「（地面層第一道工序的底漆是什麼顏色？）白色透明。」；「（第二道的PU是什麼顏色？）綠色。」；「（施作大發大樓頂樓防水工程當中有無哪壹個區塊是底漆上完之後直接鋪設不織布而沒有塗上PU防水材的情形？）都有塗上。」；「（剛才陳述施作六道工序，是否知道公司與業主約定幾道工序？）不知道。」等語（見本院卷二第15至16頁）。然證人鄒明宗為被告即反訴原告之受雇人，且係系爭工程現場施工之組長，其就系爭工程施作是否有瑕疵有直接之利害關係，其證詞已難採信，況系爭合約項目3之屋頂全面PU防水材分道施工載載明為5道工序，證人鄒明宗卻證稱有6道工序，明顯與系爭合約之約定不符，且多一道工序即為增加被告即反訴原告之施工成本，衡諸常情，不符被告即反訴原告之利益，證人鄒明宗前述證詞亦核與社會交易常情有違，不足採信。被告即反訴原告未提出其他證據以實其說，空言否認鑑定報告之內容云云，自無可採。
(二)系爭工程是否有可歸責於被告即反訴原告之事由而致逾期施作完工？
１查本院至現場履勘時，系爭工程並未全部施作完畢之事實，為兩造所不爭執，已如前述，而鑑定報告認定：「屋頂防水工程必須將防水層形成一體，完全覆蓋方能達到最佳功能，因標的物面積過大，必須分段逐次施工者，必須讓分次施工的銜接面有足夠的交疊，此為防水工程之基本原則；因此承包廠商有責任妥為規劃各施工分區之工序、時間，調度人力與材料按次施工，委託人有義務配合進度清空施工場地的障礙物或完成其他另行發包的修繕事項。鑑定人認為本件防水修繕工程，確實有因時間、工序安排不當，造成PU防水工項施作延宕。」等語，此有鑑定報告乙份附卷可稽（見本院卷一第167頁），是原告即反訴被告主張係因可歸責於被告即反訴原告之事由而致系爭工程無法依照系爭合約之約定期間完工等語，應屬可採。
２被告即反訴原告雖辯稱開工後迄今，系爭工程進度已完成至防水材PU階段，其先後於101年11月26日請款674,900元、同年12月31日請款17萬元、102年1月28日請款449,900元，原告即反訴被告僅於102年1月4日給付被告即反訴原告17萬元，其餘款項原告即反訴被告則以「頂樓住戶漏水」及被告即反訴原告「未按系爭合約內容、程序施工」等無理之理由而迄未給付，致被告即反訴原告無法再配合後續工程，係屬可歸責於原告即反訴被告之事由所致，不可歸責於被告即反訴原告云云。惟查：系爭合約附則（二）付款方式變更（含地面與女兒牆）約定：「1、依區塊施工進度請款，工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款80%。2、PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%。3、全面屋頂完工經驗收請領工程款項10%。」等語，此有原告即反訴被告提出之系爭合約影本乙份附卷可參（見本院卷一第6至10頁）。而系爭工程依據系爭合約第3條之施作項目目前完成進度為：項目（1）原有屋頂面層泡沫混凝土打除部分，完成比率為65%；項目（2）屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平部分，完成比率為58%；項目（3）屋頂PU防水（五道工序）部分，完成比率為11.71%，有施作但不符合系爭合約約定之五道工序，可視為有瑕疵的比率為70.54%，完全未施作之比率為17.75%；項目（4）女兒牆防水部分，完成比率為82%乙節，業如前述，是依據系爭合約附則（二）之約定，於工程進度需完成至防水材PU第二道時被告即反訴原告方可請領工程款80%，而系爭工程之4項施作項目被告即反訴原告均未完全施作完成，則原告即反訴被告以被告即反訴原告未按系爭合約內容施工為理由而未給付其餘工程款，自屬有據，故被告即反訴原告辯稱原告即反訴被告以其未按系爭合約內容施工之無理理由而迄未給付其餘工程款，致被告即反訴原告無法再配合後續工程，係屬不可歸責於被告即反訴原告云云，即無足採。
３另證人 張訓輝 證述：「（是否曾經有到大發大樓屋頂上方施作工程？）有。於101年10月10日當天有到現場施作打除工程，主要的內容是就屋頂上方泡沫混凝土及一層薄的黑紙予以剷除，施作範圍就原告即反訴被告所提之附圖位置來看，應該是從陽明路188之8樓上方至天祥路355之8樓上方，工期大概十幾天，我已經完成，至於從禮運路11之8樓至天祥路351之8樓上方，我還沒有施作，因為後來一直遇到下雨，原告即反訴被告的前主委 陳建銘 就跟我講不要做了。」；「（何人找你來施作打除工程？）是陳建銘，是透過朋友介紹。」；「（是誰給付工資？）正常的話，何人請我來打除就會向誰請款，但本件比較特別，陳建銘要我去向被告即反訴原告請款，工資領了一半70,400元，當初跟陳建銘講好，是按每坪600元算工資，總共是140,800元，被告即反訴原告跟我說，因為原告即反訴被告只付了17萬元，要等到他向原告即反訴被告領得其他款項後，才會付我剩下的款項。」；「（兩造有無跟你講為何是向被告即反訴原告請款？）我們不會去問這個，他們也不會跟我講特別原因，當時我去跟被告即反訴原告的小姐請款，對方並沒有特別反應，就讓我領一半。」；「（你於現場施作時，何人指示打除範圍？）陳建銘。」；「（是否曾經有接受過被告即反訴原告方面指示打除？）沒有。我只有在打除期間有看到過被告即反訴原告負責人來現場帶師傅就我已經打除完畢的部分沖刷地面。」；「（是否曾經聽 聞兩造 跟你提及是陳建銘幫被告即反訴原告代雇你施作？）沒有，我也不會去問這個。」；「（〈提示原證12〉你在施作的打除部分，是否有沒有打除到底的狀況？）有。大概是在禮運路1之8樓上方，我在打除的時候有發現下方還有一點PU，陳建銘當時並沒有要求我把PU打除，說這樣就好，另外我就先前所述打除施作的範圍，我有自行製作一張附圖，有標坪數是我有施作的範圍，有標☆部份是我預定要打除但還沒有打除，沒有標坪數就是我還沒有打除的部份。」等語（見本院卷一第137至140頁）。
４證人即原告即反訴被告之前任法定代理人陳建銘證述：「（張訓輝是何人與其接洽來施作打除工程？）我是透過一位木工的朋友介紹，找他來施作打除工程。」；「（打除工程是否你指示張訓輝施作範圍？）我只有跟他講說分三個區塊打，他就開始打除，我並沒有特別指示哪個部分要做，哪個部分不用做。」；「（有無向張訓輝是要向何人請款？老闆是何人？）我因為被告即反訴原告動作太慢，我怕他趕不上進度，我打電話跟被告即反訴原告負責人講，我幫他代叫打除工人，他說OK，我就找了張訓輝，大概施作三、四天後，我有跟張訓輝講工程的老闆是被告即反訴原告，你以後請款要向被告即反訴原告請。」；「（〈提示原證12〉為何圖上所標示陽明路198之8樓及禮運路17之8樓上方之標明沒有打除？）我不知道。」；「（圖上禮運路15之8樓及1之8樓上方為何標明有打除，但沒有清除至底PU是什麼情形？）那是後來管委會小姐跟我講我才知道，因為我平日在上班，我也沒有在打除的現場。」；「（你於打除完之後，有無到屋頂查看？）我在晚上時有上來看過，因為會計跟我說，屋頂上方還有一些粘粘的，所以我就上來看發現還有一些殘留物粘粘的。」；「（證人張訓輝表示是你指示他不要把粘粘的東西打除掉，有何意見？）當時張訓輝在打除時有表示，有一些粘粘的東西無法清掉，我回應他，你還是要把它清除掉，他說比較費工，後來就沒有清掉，我事後有告知被告即反訴原告，被告即反訴原告請他想辦法處理。」；「（何人通知張訓輝可以退場？）我當時跟他講，再繼續打除下去，下面的住戶會漏更多，他就停下來了，因為當時被告即反訴原告的施工進度沒有跟上來，我是當面跟他講，當天我剛好請假，我有時候會在現場，因為我是主委，住戶有反應在漏水的情況。」；「（通知張訓輝打除至被告即反訴原告開始施作之前，何人在現場指揮張訓輝施作？）沒有人。不是我，我只是介紹人。」等語（見本院卷一第141至146頁）。
５參照前述證人張訓輝、陳建銘之證詞，可知證人張訓輝雖係證人陳建銘接洽而至系爭工程現場施作打除之工作，然打除工作為系爭工程項目（1）之內容，依照系爭合約為被告即反訴原告承攬之範圍，且證人張訓輝係向被告即反訴原告請款，足認打除工作之承攬契約存在於證人張訓輝與被告即反訴原告之間，而非證人張訓輝直接向原告即反訴被告承攬而來，故被告即反訴原告辯稱證人張訓輝為證人陳建銘所僱用之人員云云，要無可採。被告即反訴原告既與原告即反訴被告簽立系爭合約，被告即反訴原告即負有依系爭合約第3條項目（1）約定打除原有屋頂面層泡沫混凝土之義務，證人張訓輝就系爭合約之打除工作屬於被告即反訴原告之使用人，依照民法第224條規定，如證人張訓輝就打除工作之履行有故意或過失時，亦應由被告即反訴原告負同一責任，查系爭工程施作項目（1）原有屋頂面層泡沫混凝土打除之部分，完成率僅65%乙節，已如前述，則被告即反訴原告辯稱打除工作未完成係可歸責於原告即反訴被告云云，並不可採。
６至被告即反訴原告另辯稱原告即反訴被告以「頂樓住戶漏水」之無理理由，拒絕給付被告即反訴原告剩餘工程款，致被告即反訴原告無法再配合後續工程，係屬可歸責於原告即反訴被告之事由所致云云。然查：依照系爭合約附則（二）之約定，於工程進度需完成至防水材PU第二道時被告即反訴原告方可請領工程款80%，而系爭工程之4項施作項目被告即反訴原告均未完全施作完成，原告即反訴被告以被告即反訴原告未按系爭合約內容施工為理由而未給付其餘工程款，洵屬有據，已見前述之說明，則不論原告即反訴被告另以「頂樓住戶漏水」為理由而拒絕給付被告即反訴原告剩餘工程款等情是否允當，均不影響被告即反訴原告未能依約履行系爭合約之事實，是被告即反訴原告此部分主張，不足為採。
(三)被告即反訴原告是否合法解除系爭合約？
１按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條分別定有明文。
承攬之目的在於完成一定之工作，必須承攬人施以勞務而造成一定之結果，始可謂工作已完成，此為承攬人所負之主要給付義務；又承攬係以施勞務使生預期之結果為目的，屬於契約之內容，勞務不過為使發生結果之手段，故承攬人僅提供勞務而未發生結果者，工作即未完成，不能認為其已履行義務，此時尚無從請求定作人給付報酬。甚者，在工作無須交付之情形，承攬人有先為完成工作之義務，而定作人除另有約定外，無先為給付報酬之義務，故承攬人不得以報酬未給付，而拒絕工作之著手及進行，先予敘明。
２經查，系爭合約附則（二）付款方式變更（含地面與女兒牆）約定：「1、依區塊施工進度請款，工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款80%。2、PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%。3、全面屋頂完工經驗收請領工程款項10%。」等語（見本院卷一第9頁），足見系爭工程之施作應達系爭合約附則（二）約定之「工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款」，原告即反訴被告始有按區塊工程進度給付該期工程款之義務，蓋系爭合約之目的在於頂樓PU防水，系爭工程項目（3）為最主要之工項，且佔系爭合約金額比例最高，顯見上開約定為特約條款，適用於各工項區塊之請款要件。被告即反訴原告於101年11月26日請款674,900元、同年12月31日請款17萬元、102年1月28日請款449,900元，原告即反訴被告僅於102年1月4日給付被告即反訴原告17萬元，其餘款項迄未給付，被告即反訴原告並於102年7月25日寄送存證信函予原告即反訴被告，通知原告即反訴被告解除系爭合約，而原告即反訴被告業於102年
7月29日收受前開存證信函之事實，雖為兩造所不爭執，然被告即反訴原告施作系爭工程之進度未達完成至防水材PU第二道之階段，原告即反訴被告尚無給付第一期款即總工程款80%工程款之義務，則被告即反訴原告以原告即反訴被告僅給付17萬元之工程款，其餘均未給付為由，而通知原告即反訴被告解除系爭合約云云，即屬無據，是被告即反訴原告並未合法解除系爭合約，堪予認定。
(四)原告即反訴被告請求被告即反訴原告給付逾期違約金3,104,540元，是否有理由？
１按乙方（即被告即反訴原告）應於簽約次日起15日內開工，並於開工之日起120天內全部完工。除遇有不可抗力之天候因素外，乙方（即被告即反訴原告）不得要求展延工期。如確有前項因素發生，乙方（即被告即反訴原告）得按實際情形向甲方（即原即反訴被告）議訂展延工期。（因防水工程有分施作天候晴、雨天，本工程主力多屬晴天含水率須低於8%以下方可施作）。違約金以日為計算單位，乙方（即被告即反訴原告）如未依照契約規定期限竣工則按逾期日數乘上工程總價金（1/100）計算違約金予對方。分別為系爭合約第6、7條所約定。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。
職是，若當事人約定債務人於債務不履行時，應支付違約金之性質為損害賠償總額之預定，則請求支付違約金之債權人只須證明債務人具債務不履行之事實，債務人即應支付違約金，債權人無須證明其受有之損害。查系爭合約第7條約定逾期違約金之性質，兩造均不爭執為損害賠償總額之預定，而系爭工程具有可歸責於被告即反訴原告之事由而致逾期施作完工乙節，業如前述，則原告即反訴被告主張系爭工程之逾期施作完工，係因可歸責於被告即反訴原告之事由所致，依據系爭合約第7條約定向被告即反訴原告請求性質為損害賠償總額預定之逾期違約金等語，參照前開規定，應屬可採。被告即反訴原告雖辯稱原告即反訴被告對於所請求之逾期違約金3,104,540元，並未舉證其受有何損害云云。惟查：
系爭合約第7條約定逾期違約金之性質，兩造均不爭執為損害賠償總額之預定，參照前開說明，原告即反訴被告業已證明本件係因可歸責於被告即反訴原告之事由而致系爭工程無法依照系爭合約約定完工之事實，原告即反訴被告就損害之事實自無需負舉證之責任，仍得依法向被告即反訴原告請求逾期違約金，被告即反訴原告以前詞置辯，即無足採。
２原告即反訴被告主張系爭工程於101年10月8日開工後，自102年2月7日起至同年4月14日止共67日，兩造以含水率超過達8%以上之天候因素而合意展延期日之事實，此有原告提出之天一法律事務所函文影本乙紙為證（見本院卷一第22頁），被告即反訴原告對此亦無爭執，堪信屬實，此部分自不得計入逾期違約金之日數，又參照前述標準，其他日期若因天候因素即含水率超過達8%以上者，解釋上亦應不計入系爭工程之逾期違約天數，合先敘明。原告即反訴被告主張系爭工程之工程期限為120日，被告即反訴原告進場開工之日期為101年10月8日之事實，此有原告即反訴被告提出之系爭合約影本乙份附卷可參，復為兩造所不爭執。而被告即反訴原告辯稱其係依102年5月29日傳真予原告即反訴被告之函文停止進場施作等語，此有被告即反訴原告提出之102年5月29日傳真函文影本乙份在卷可稽（見本院卷一第101頁），參照前開函文係於102年5月29日傳真予原告即反訴被告，且內容記載若原告即反訴被告於函到後5日內仍未給付剩餘工程款，被告即反訴原告將暫停執行系爭工程，可認被告即反訴原告應於102年6月4日起即停止進入系爭工程現場施作，是被告即反訴原告係自101年10月8日起至102年6月3日止進場施作系爭工程乙節，堪予認定。經本院囑託宜蘭縣建築師公會協助鑑定，該會103年10月9日103宜縣建師鑑字第0162號補充鑑定報告（下稱補充鑑定報告，見本院卷一第215至252頁）認定：「在雨後初晴的狀況下，確實可能有現場地面潮濕使防水無法施工的情形，…於是綜合提出下列原則，並引用中央氣象局羅東站每日逐時氣象資料，計算方式為：（1）前一日為晴天未降雨，當日亦為晴天未降雨，表示天氣為連續晴天，則當日計工期1天。（2）前一日為雨天有降雨，當日為晴天未降雨，但現場地面仍可能因潮濕而無法施工，當日不計工期。…（3）相對的，前一日為晴天未降雨，當日白天未降雨，下午5時以後才降雨，表示天氣為連續晴天且當日白天已施工完畢，夜間的降雨對當日施工並無影響，則當日計工期1天。依此算法，計算至102年11月30日為止，應計工期日數為152天，因此逾期天數為152－120＝32天」等語。
３查被告即反訴原告於102年6月4日起即停止進入系爭工程現場施作，當時就系爭工程之工期雖尚未逾期，然嗣後被告即反訴原告即未再進場施作迄今，導致系爭工程逾期，此係可歸責於被告即反訴原告之事由，被告即反訴原告解除系爭合約並不合法，詳如前述。系爭合約既尚未解除，於兩造間仍屬繼續存在，則原告嗣後追加請求計算至103年12月31日止之逾期違約金，自屬有據。惟按：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條定有明文。另當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本件原告即反訴被告雖得依系爭合約第7條約定，請求被告即反訴原告給付按逾期日數乘上工程總價金1%計算之逾期違約金，然原告即反訴被告係主張以230日計算逾期天數，每日以系爭工程總價1,349,800元之1%計算，逾期230日之違約金為3,104,540元（計算式：1,349,800×1%×230=3,104,540），明顯超出系爭合約之承攬報酬1,349,800元甚多，而被告即反訴原告就系爭工程整體而言，總完成率為65.47%乙節，業如前述，而原告即反訴被告目前僅實際給付17萬元之工程款而已，本院審酌上開情事，綜合判斷後認為應參考系爭工程未完成率34.53%計算逾期違約金為466,086元（計算式：1,349,800×34.53%=466,086，元以下4捨5入，以下均同），較屬公允，本院爰依職權酌減逾期違約金為466,086元，故原告即反訴被告請求被告即反訴原告給付之逾期違約金在466,086元之範圍內，為有理由，其餘部分，則不應准許。
(五)被告即反訴原告請求原告即反訴被告給付工程款1,008,140元，是否有理由？
１被告即反訴原告雖主張其就系爭合約第3條之施作項目均已完成，僅其餘部分區塊因原告即反訴被告拒絕付款，其為避免損害擴大而暫停施作，是其應施作之工程項目業已施作至女兒牆之部分，故其施工進度已達系爭合約附則（二）之「依區塊施工進度請款，工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款80%」及「PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%」之階段，而依其自行測量所得之實際數量，向原告即反訴被告請求給付其已完成之系爭工程項目金額，項目（1）為361,949元、項目（2）為106,380元、項目（3）為574,451元、項目（4）為135,360元，共計1,178,140元（計算式：361,949+106,380+574,451+135,360=1,178,140），再扣除原告即反訴被告於102年1月4日給付之17萬元，故原告即反訴被告應給付被告即反訴原告剩餘工程款1,008,140元（計算式：1,178,140-170,000=1,008,140）云云。
２惟查：系爭工程係因可歸責於被告即反訴原告之事由而致施作項目目前完成進度為：項目（1）原有屋頂面層泡沫混凝土打除部分，完成比率為65%；項目（2）屋頂地坪補裂、角隅補強及排水坡度順平部分，完成比率為58%；項目（3）屋頂PU防水（五道工序）部分，完成比率為11.71%，有施作但不符合系爭合約約定之五道工序，可視為有瑕疵的比率為70.54%，完全未施作之比率為17.75%；項目（4）女兒牆防水部分，完成比率為82%乙節，總完成率為65.47%之事實，已如前述，是被告即反訴原告主張已施作至女兒牆之部分云云，已無可採，且依照系爭合約附則（二）付款方式變更（含地面與女兒牆）約定：1、依區塊施工進度請款，工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款，請領工程款80%。2、PU防水材面漆全面屋頂施作完成請領工程款項10%。3、全面屋頂完工經驗收請領工程款項10%。足見系爭工程之施作應達系爭合約附則（二）約定之「工程進度需完成至防水材PU第二道方可請款」，原告即反訴被告始有按區塊工程進度給付該期工程款之義務，詳見前述說明，並非按實際施作程度個別請領已施作完成部分之工程款，被告即反訴原告施作系爭工程之進度未達完成至防水材PU第二道之階段，原告即反訴被告即無給付第一期款即總工程款80%工程款之義務，故被告即反訴原告主張按其自行測量所得之實際數量，得請求給付其已完成之系爭工程項目金額1,008,140元云云，即無理由。
(六)被告即反訴原告依據不當得利之法律關係請求原告即反訴被告返還269,960元，是否有理由？
１按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。
２查系爭票款固為被告即反訴原告於投標系爭工程時所提供之押標金，然查：系爭工程之標單備註一第1項記載：「押標金：總工程款20%（開立支票，票期6個月），完工後經委員會驗收認可方可退還。」等語，此有原告即反訴被告提出之系爭工程標單影本乙份附卷可參（見本院卷一第11頁），從「押標金自完工後經委員會驗收認可方可退還」之記載，足認系爭票款於被告即反訴原告投標時以作為被告即反訴原告依原告即反訴被告所定條件投標，於得標後依約定與原告即反訴被告簽約之擔保，並於被告即反訴原告得標系爭工程後，系爭票款遂轉為履約保證金之性質，以擔保被告即反訴原告對於系爭合約之履行能達到完工驗收之程度，故約定系爭工程完工後並經原告即反訴被告驗收認可始返還系爭票款，且開票6個月合計約180天之遠期支票，顯然當時已預計包括系爭工程預定工期120天及可能發生不可抗力因素之展延工期與合理之驗收期間，故本院認為系爭票款於被告即反訴原告得標後已轉為履約保證金之性質。是被告即反訴原告主張系爭票款非屬履約保證之用，被告即反訴原告於得標後，原告即反訴被告即應退還系爭票款云云，顯不可採。
３按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607號判決意旨參照）。查系爭合約及系爭工程之標單，均未就原告即反訴被告得沒入系爭票款定有特別約定，而本件僅係被告即反訴原告構成給付遲延而已，尚未構成給付不能之情形，參照上揭說明，原告即反訴被告自不得主張沒入系爭票款。惟系爭合約未經合法解除，且系爭工程尚未完工亦未經原告即反訴被告驗收認可，依照系爭工程之標單備註一第1項記載之約定，被告即反訴原告無從向原告即反訴被告請求返還系爭票款，故原告即反訴被告持有系爭票款，即非無法律上之原因，被告即反訴原告依據不當得利之法律關係請求原告即反訴被告返還系爭票款云云，自無理由。
４末查，系爭工程未達給付不能之情形，原告即反訴被告就系爭票款不得主張沒入，然被告即反訴原告依照系爭工程之標單備註一第1項記載之約定，亦不得請求返還系爭票款，均詳如前述說明。惟被告即反訴原告主張原告即反訴被告業已兌現系爭票款而提領現金乙節，原告即反訴被告業已自認在案，並陳稱沒入系爭票款作為損害賠償之一部（見本院卷二第14頁背面），故被告即反訴原告目前雖不得請求返還系爭票款，但原告即反訴被告亦有擅自沒入系爭票款之情事。依照民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。原告即反訴被告原不得將系爭票款逕行沒入，然被告即反訴原告依約目前亦不得請求返還系爭票款，衡量兩造之利益情形及相關情事，本院認為原告即反訴被告已沒入之系爭票款應視為其請求損害賠償之一部，並已受清償，始屬公允，則原告即反訴被告原可請求之逾期違約金466,086元，應再扣除系爭票款之269,960元，僅能再向被告即反訴原告請求逾期違約金196,126元。
伍、綜上所述，本件本訴部分，原告即反訴被告依據系爭合約之法律關係，請求被告即反訴原告給付逾期違約金196,126元，及自民事準備暨反訴爭點整理狀繕本送達被告即反訴原告之翌日即102年12月15日（見本院卷二第14頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告即反訴被告其餘之請求，則屬無理由，應予駁回。原告即反訴被告勝訴之部分，本院所命被告即反訴原告給付之金額未逾50萬元，本院應依職權宣告假執行。被告即反訴原告 陳明 願供擔保請求免為假執行，爰酌定適當之金額准許之。又原告即反訴被告敗訴之部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。本訴部分之訴訟費用，按本件勝敗之比例，應由被告即反訴原告負擔6%，其餘94%則由原告即反訴被告負擔。本件反訴部分，被告即反訴原告依據系爭合約及不當得利之法律關係，請求原告即反訴被告給付1,278,100元，及自103年12月11日民事反訴擴張聲明狀繕本送達原告即反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無理由，應予駁回。被告即反訴原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。反訴部分之訴訟費用，應由敗訴之被告即反訴原告負擔。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張之及攻擊、防禦方法，核與判決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中華民國104年3月13日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月13日
書記官陳蒼仁