高雄高等行政法院95年度訴字第596號判決

裁判字號：高雄高等行政法院95年訴字第596號判決

裁判日期：民國96年11月30日

裁判案由：地上物拆遷補償

高雄高等行政法院判決
九十五年度訴字第五九六號九原告甲○○訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師被告高雄市政府代表人乙○市長訴訟代理人丙○○
丁○○上列當事人間因地上物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國九十五年五月八日台內訴字第０九五００一三四三五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣高雄市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上建築改良物（下稱系爭建築改良物）位於高雄市第四十四期重劃區內，因妨礙重劃區內內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，被告原查估為訴外人 蕭清通 所有，並公告一個月無人異議確定後，並由蕭清通領取補償費在案。嗣被告所屬地政處土地開發總隊執行拆除系爭建築物時，原告陳情稱該建築物為其所有，並未領取補償費影響其權益，被告所屬地政處土地開發總隊於民國（下同）八十九年十月三日以高市地發一字第一二三六六號函復原告，該建築物依相關規定辦理查估及公告補償均符合規定，原告不服，提起訴願，經被告以九十年三月二十一日高市府訴四字第一０二九０號訴願決定書認定該函復為無權處分而撤銷，責由被告所屬地政處土地開發總隊案移被告另為適法處理。被告以九十年五月二十八日高市府地發字第二０七二０號函，否准原告補償之申請，原告不服，提起訴願，未獲變更，提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第一四五號判決，訴願決定及原處分均撤銷；被告對於原告申請就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築改良物及機械設備拆遷補償事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。嗣經最高行政法院以九十三年度判字第一一六八號判決確定。被告乃依本院九十一年度訴字第一四五號判決意旨，重新計算原告所有系爭土地改良物之補償費，並以九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五０號公告原告土地改良物補償清冊，公告期間自九十四年七月二十五日起至九十四年八月二十三日止及以九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五一號函通知原告，於九十四年八月二十五日上午領取補償費。原告仍表不服，於公告期間九十四年八月二十二日提起異議，九十四年八月二十三日提出陳述意見書，被告以九十四年九月五日高市府地六字第０九四００四三三四八號函復原告，原告對之提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之聲明：
甲、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告應作成補償原告一、三０二、八００元及自八十三年八月十四日起至本件補償清償日止，按週年利率百分之五計算利息之行政處分。
（三）訴訟費用由被告負擔。
乙、被告聲明求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造主張之理由：
甲、原告起訴意旨略謂：
一、按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣市政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內．．．自行拆除．．．。」「依本條例第六十二條之規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配及重劃工程施工所必須拆遷者為限。前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查訂，於拆遷或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告三十日，並通知其所有權人或墓主。．．．土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條定有明文。準此，關於補償金額之查估，行政機關應踐行上開法定程序，否則即不得謂補償決定所訂之數額業經合法查估程序。本件地上改良物補償費之認定，經鈞院於九十一年度訴字第一四五號判決主文載明：「被告對於原告申請就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築改良物及機械設備拆遷補償事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定。
」於理由欄內亦敘明：「．．．故有關營業補助費部分，仍有待被告就原告系爭地上物是否具備上開補償辦法規定之要件，及實際拆除之營業面積為查估，方能確定應否補償或其補償金額。」、「．．．查，原告就此部分補償固提出現場照片及估價單，現場照片雖顯示有機器設備，惟難窺其全貌，估價單則為原告委託嘉造機電工程有限公司製作，未經被告查估確認，故就上開設備體積、材質及數量，仍須經被告查估確認後，方可確定補償之金額。」「．．．本件原告所有機械設備及數量，尚有待被告查估，其拆卸及安裝、搬遷所需工數及工資，仍需經查估後方能確定。」而按「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」行政訴訟法第二百十六條定有明文。換言之，被告就本件補償費之計算，應實際經法定查估程序後始得正確核算，並將補償費發放予原告，是以本件原告既已於公告期間合法提出異議及陳述意見狀，足見原告對被告公告之補償數額確有所爭議，按上開市地重劃實施辦法第三十八條規定，被告應就補償數額重新再為查處，或於土地改良物所有權人（即原告）仍有異議時，將該異議案件提送評議，詎被告對原告之異議均置而不理，逕自做出系爭處分，顯已違背鈞院九十一年度訴字第一四五號判決意旨，被告作成上開處分有悖行政訴訟法第二百十六條規定，原處分顯然違法。
二、本件系爭改良物由原告於七十四年間所搭建，供作榨豬油工廠使用，因位於高雄市第四十四期重劃區內，妨礙重劃區內內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，因被告所屬之地政處土地開發總隊作業疏失，未依法會同原告辦理地上物查估，亦未對原告發出應自行辦理拆遷之通知，致原告來不及依公告自行辦理拆遷，嗣經被告以（八九）高市府地發字第二七三號發函命原告於七日內自行拆除完畢，否則將強行拆遷並以廢棄物方式處理系爭地上物，原告迫於無奈於八十九年一月十六日以處理廢鐵方式自行拆除系爭地上改良物，上開事實，業經鈞院九十一年度訴字第一四五號判決確認在案。
三、原告對原處分中「固定附屬設備補償費」（即補償項目「機械台基礎」：一七０、０００元、「營業用灶磚」：二、八００元部分、「機械拆卸及安裝工資補助費」：四五、０００元及「固定附屬設備機械搬遷補助費」：四五、０００元）並無爭執。本件爭議在於原告主張系爭地上改良物係屬「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」第二條規定，於都市計畫公布前已存在之建物，原告得依同法第十一條規定，向被告請求建物重建價格之補償費，原處分卻逕自適用「高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則」，僅發給建築物救濟金二０、０００元，則本件實應探究者乃上開補償辦法第二條第二款所稱之「都市計畫」究竟指何，經查：
（一）按高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法第二條規定：「本辦法所稱之建築物係指左列各款：一、光復前之建築物。二、都市計畫公布前之建築物。三、依建築法領有使用執照之建築物。」同法第十一條明文規定：「建築物以重建價格補償其計算方式如左：．．．（五）其他：平房每平方公尺五千二百元．．．。」次按「都市計畫分為左列三種：一、市（鎮）計畫。二、鄉街計畫。三、特定區計畫。」都市計畫法第九條（七十七年六月二十八日公布施行）定有明文。又按「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每五年至少應通盤檢討一次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用。」都市計畫法第二十六條定有明文；而按同法第二十條第一項規定：「主要計畫應依左列規定分別層報核定之：．．．五、特定區計畫，視其情形，分別由內政部或省政府核定，轉報行政院或內政部備案。（第一項）」、同條第二項規定：「第一項所定應報請備案之主要計畫，非經准予備案，不得發布實施。（第二項）」。準此，揆諸上開都市計畫法規定意旨，都市計畫自公布後並非永遠不變，仍應視發展狀況為適當變更，「特定區計畫」屬都市計畫種類之一，特定區計畫之擬定或變更，倘屬應經內政部核定者，該特定區計畫未經核定前不得發布（公布）。換言之，都市計畫屬「特定區計畫」案，其經擬定或變更者，未經內政部核定前，即因不得發布而屬「尚未公布」之都市計畫，合先述明。
（二）系爭建築改良物由原告於七十四年間所搭建，已如前述，系爭地上改良物坐落之高雄市內惟埤地區於八十一年八月十七日，被告以高市府公都字第二三七一二號公布「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」，並指定開發方式應以市地重劃方式辦理開發，八十二年三月八日被告以高市府地劃字第六八七０號公告實施該地區之重劃計畫書，系爭地上改良物因位於高雄市第四十四期重劃區內，妨礙重劃區內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，上開事實，於鈞院九十一年度訴字第一四五號判決載明甚詳。而除上開文化園區特定計畫案及重劃計畫外，系爭地上改良物坐落之內惟埤地區，在此之前並無其他計畫案。被告為辦理地上物拆遷補償事宜，依首揭平均地權條例第六十二之一及市地重劃實施辦法第三十八條規定，分別定有高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法及高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物救濟金查估處理原則作為高雄市政府補償準則，則前開平均地權條例第六十二之一及市地重劃實施辦法第三十八條規定核屬「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」之授權依據，則解釋該補償辦法第二條第二款規定中之「都市計畫」所指為何，自應配合授權母法援加解釋，以期符合保障上開母法保障人民財產權之意旨。
（三）系爭改良物因牴觸高雄市第四十四期重劃區中內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，內惟埤地區之「重劃計畫書」係被告依先前公布之「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」所發布，「特定區計畫」屬都市計畫之一種，都市計畫法第九條已定有明文，系爭特定區計畫於內政部未核准前，依法不得公布。本件被告辦理拆遷系爭地上物之「目的」乃係因內惟埤美術公園之開闢工程。換言之，被告今所以要發放拆遷補償費之緣由，係因被告所發布之「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」將內惟埤劃為文化園區而來。準此，被告於八十一年八月十七日所公布之「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」，即得視為「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」第二條規定中之「都市計畫」無訛，查系爭地上物係由原告於七十四年間所建，核屬上開「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」公布前已存在之建物無疑，則按上開「高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」第二條及第十一條規定，原告自得適用上開補償辦法，請求建物重建價格之補償費用。
（四）系爭土地隔壁之違建物（建物門○○○區○○路○○號及龍水路二０六號），被告以補償辦法之重建價格補償，此有庭提高雄市第四十四期重劃區土地改良物查估補償清冊附卷可稽。被告主張係適用八十二年之補償辦法，顯有欺騙之嫌，因市地重劃公布日期為八十二年三月八日，八十二年之補償辦法公布日期為八十二年九月二十三日，被告應該適用七十九年之補償辦法，然七十九年之補償辦法並無如八十二年補償辦法第八條第一項「建築物之附帶違章建築，在同一住址及居住營生範圍內，於拆除時得合併估算補償」之規定。
四、本件補償爭議係原告所有系爭土地上之建築改良物，妨礙高雄市第四十四期重劃區「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」中內惟埤美術公園開闢工程而起，高雄市鼓山區一帶自五十六年起由高雄市政府擬定都市計畫（系爭建築改良物座落位置此時尚未劃分於內），經內政部核定後劃為工業區，經歷次都市計畫檢討及變更後，高雄市政府於七十七年十二月三十一日公布「變更高雄市內惟埤都市計畫」，俟於八十一年八月十七日經內政部核定後，公布「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」，將○○○區○○段中華一路、縱貫鐵路及愛河範圍內之地區（即系爭地上物坐落位置）劃定為文化園區特定區」（前開高雄高等行政法院九十一年度訴字第一四五號訴訟程序）。而按前開補償辦法第二條規定：「本辦法所稱之建築物係指左列各款：．．．二、都市計畫公布前之建築物。」本件系爭地上建築改良物係坐落於上開被告於八十一年八月十七日所公布之「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」中之文化園區特定區範圍內，該地區並於八十二年二月二十四日辦理重劃，在此之前皆尚未劃入都市計畫範圍內。另按上開都市計畫第六條規定，「特定區計畫」係屬都市計畫種類之一，而按同法第二十條第二項規定，該計畫未經內政部核定前，不得發布，是以上開「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」於八十一年八月三日經內政部核定前因不得發布而屬「尚未公布」之都市計畫。本件被告徵收「目的」係因系爭地上物妨礙「內惟埤美術公園開闢工程」。準此，被告於八十一年八月十七日所公布高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案，核屬前開補償辦法第二條規定中之「都市計畫」無疑。換言之，原告於七十四年間系爭建築物改良物（此部分業經高雄高等行政法院九十一年度訴字第一四五號認定），該系爭建築物改良物係於上開高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案公布（八十一年八月十七日）前所搭建，核屬補償辦法第二條規定所稱之建築物無疑。系爭建築改良物面積兩百平方公尺，按上開補償辦法第十一條規定：「建築物以重建價格補償其計算方式如左：．．．（五）其他：平房每平方公尺五千二百元．．．。」本件為建築物補償金額，即重建價格應為壹佰零肆萬元整（二００平方公尺×五二００元＼平方公尺＝一、０四０、０００元）。
五、被告以高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法第二條第二款規定，認定系爭地上物適用高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則，故不得以重建價格補償，明顯牴觸都市計畫法第四十九條規定，及平均地權條例第十條規定，該處分應屬無效：
（一）按「法規命令，有以下情形者，無效：一、牴觸憲法、法律或限制人民自由、權利者。」行政程序法第一百五十八條定有明文。次按「依本法徵收或區段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償之。但加成最高以不超過百分之四十為限；其地上建築改良物之補償以重建價格為準。」都市計畫法第四十九條定有明文（七十七年公布）。按「都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。．．．該項用地如有改良物時，應參照原有房屋重建價格補償之。」同法第五十二條定有明文。另按「在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價，其地上建築改良物，應參照重建價格補償。」平均地權條例第十條定有明文（七十八年公布條文）。
（二）被告訂定上開「高雄市政府為處理舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法」及「高雄市政府舉辦公共工程拆除新違章建築物及地上雜項物救濟查估處理原則」，以系爭地上物屬違章建物或合法建物與否，作為辦理內惟埤美術公園開闢工程之地上物補償判斷依據，換言之，即合法建物係以重建價格補償，違章建物則以發放救濟金方式補償。職是上開補償辦法及查估處理原則關於地上改良物補償之規定，明顯牴觸前開都市計畫法第四十九條及平均地權條例第十條所規定，位處都市計畫內公共設施保留地之地上物均應以重建價格補償之相關規定。按上開行政程序法第一百五十八條第一項第一款規定，上開補償辦法及查估處理原則於地上改良物補償規定中，牴觸上開法律之部份，核屬無效。準此，倘鈞院認原告上開主張有理由，系爭補償辦法及查估處理原則中關於地上改良物之拆遷補償費有牴觸法律疑義者，參照司法院釋字第三七一號解釋意旨，鈞院應裁定停止本件程序，並聲請司法院解釋，以維權益。
六、至被告抗辯四十四期重劃區主要計畫於四十四年公布，有部分於六十幾年變更為工業區，但主要計畫沒變，都市計畫公布前之建築物係指主要計畫公布前云云。依被告上開主張，則系爭補償辦法第二條第二款所稱之都市計畫，應指四十四年所公布之主要都市計畫。然查，詳五十九年都市計畫航照圖可知，高雄市政府公布主要都市計畫時，內惟埤地區尚未劃為都市計畫範圍，有被告提供之「五十九年大高雄都市計畫航測地形圖」可稽（倘屬都市計畫範圍，依都市發展局人員說明，圖樣會標示各該區域，如工業區、商業住宅區等，惟內惟埤地區當時乃低窪沼澤，屬農地）。職是，被告稱內惟埤地區已於五十九年即納入都市計畫範圍，系爭地上物屬主要都市計畫公布後所建云云，顯不足採。亦徵上開補償辦法第二條第二項規定所稱之都市計畫，於本件中（指內惟埤地區），無法解釋為主要都市計畫公布者（蓋內惟埤尚未劃入主要計畫內）。承前，被告為辦理地上物拆遷補償事宜，依據前開平均地權條例第六十二之一及市地重劃實施辦法第三十八條規定，定有上開補償辦法及查估處理原則作為高雄市政府補償準則，則平均地權條例第六十二之一及市地重劃實施辦法第三十八條規定核屬上開補償辦法之授權依據，解釋該補償辦法第二條第二款規定中之「都市計畫」時，應配合授權母法援加解釋，以期符合保障上開母法保障人民財產權之意旨。
七、被告於八十一年八月十七日以高市府公都字第二三七一二號公布「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」，並指定應以市地重劃方式辦理開發。八十二年三月八日被告以高市府地劃字第六八七０號公告實施該地區之重劃計畫書，系爭地上改良物因牴觸上開第四十四期重劃區之內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷。而查「特定區計畫」要屬都市計畫種類之一，都市計畫法第九條定有明文，是以「特定區計畫」解釋上亦為「都市計畫」無訛。內惟埤地區「重劃計畫書」，被告乃依八十一年公布之「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」發布。被告辦理拆遷系爭地上物之目的，乃系爭地上物牴觸重劃區中內惟埤美術公園開闢工程。準此，被告今發放補償費之原因，緣自於被告公布之「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」將內惟埤劃為文化園區，並為該特定區都市計畫，辦理市地重劃及上開拆遷工程。職被告為上開美術公園工程辦理拆遷，依上開補償辦法發放補償時，該補償辦法第二條規定中之都市計畫，解釋上應指「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」，始符合上開市地重劃實施辦法第八條第一項及平均地權條例第六十二條之一等規定，補償因市地重劃應拆遷地上物所有人之立法意旨。系爭地上物係由原告於七十四年間所建，核屬上開「高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案」公布前已存在之建物無疑，按上開補償辦法第二條及第十一條規定，原告自得適用上開補償辦法，請求建物重建價格之補償費用。
八、綜上所述，本件補償金額應為一、三０二、八００元（「機械台基礎」一七０、０００元＋「營業用灶磚」二、八００元＋「機械拆卸及安裝工資補助費」四五、０００元＋「固定附屬設備機械搬遷補助費」四五、０００元＋「建築物補償價格」一、０四０、０００元＝一、三０二、八００元）。本件補償因被告之作業疏誤，未及時通知原告於法定期間辦理查估，該補償金延滯領取之不利益，不應歸於原告，爰一併請求自八十三年八月十四日（原告依法原應領取補償金之日）起至本件補償清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙、被告答辯意旨略謂：
一、按「本辦法所稱工廠生產設備補償包括『電力設備』、『固定附屬設備』及『機械拆卸、搬運及安裝』。」、「建築物作營業使用，在拆遷公告六個月前，領有工廠登記證、營利事業登記證或持有繳納營業稅據繼續營業者，得就實際拆除部分之營業面積計算，發給營業補助費。」「固定附屬設備補償費查定計算標準如左：一、機械台基礎：普通混凝土每立方公尺一、七００元．．．．三、工業及營業用灶磚造每座二、八００元．．．。」「機械拆卸及安裝工資補助費標準如左：一、技術工每工一、五００元。．．．．三、機械拆卸及安裝所需工數查估計算。」、「固定附屬設備機械搬遷補助費標準如左：一、機械搬遷以載重五噸車計算車次，連起卸工資每車補助三、０００元。．．．．。」「依本章標準查定之工廠固定附屬設備之補償發給標準如左：．．．
三、未持有任何登記證之工廠按查定額百分之五０發給。」分別為查估補償時高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法第三條、第十五條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條所明定。
二、再按鈞院九十一年度訴字第一四五號判決理由五略以：（一）「營業補助費：．．．，原告固提出其經營之欣鈴肉品商號之營利事業登記證證明其有經營該商號，然該登記證記載營業所在地為高雄市○○區○○里○○街○○巷○號，營業項目為豬肉品（肉鬆、肉乾、豬肉）批發，核與系爭建物所在地高雄市○○路一二之一八號不同，且系爭建物為榨豬油之工廠，亦非為豬肉品之批發商行，足見該營利事業登記證所從事之營業與系爭建物及設備無關。故有關營業補助費部分，仍有待被告就原告系爭地上物是否具備上開補償辦法規定之要件，及實際拆除之營業面積為查估，方能確定應否補償或其補償金額。」（二）「機械台基礎及營業用灶磚：．
．．．，原告就此部分補償固提出現場照片及估價單，現場照片雖顯示有機器設備，惟難窺其全貌，估價單則為原告委託嘉造機電工程有限公司製作，未經被告查估確認，故就上開設備體積、材質及數量，仍須經被告查估確認後，方可確定補償之金額。」（三）「機械拆卸及安裝工資補助費、固定附屬設備機械搬遷補助費：．．．．，本件原告所有之機器設備及數量，尚有待被告查估，其拆卸及安裝、搬遷所需工數及工資，仍需經查估後方能確定。」。
三、原告所有經營欣鈴肉品商號之營利事業登記證記載營業所在地為高雄市○○區○○里○○街○○巷○號，非屬本重劃區所有建築物成都路一二之一八號之位置，核與前開補償辦法第十五條補償要件不符，故不予補償營業補助費；另系爭土地上原告所有之建築物及機械設備，因牴觸重劃工程施工業於八十九年一月初由原告自行拆遷完畢，現場已開闢成美術公園，因此，已無法辦理現場查估確定作業，然被告仍秉持高雄高等行政法院前揭判決所揭櫫之法律見解，綜合研議原告九十四年二月十五日申請書（二）及九十三年十一月四日國家賠償請求書所提供之資料及照片等，予以查稽而作成書面審核項目、數量，並依上開補償辦法第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條等規定辦理補償，核此被告所為查估補償費均與高雄高等行政法院判決意旨無違。
四、另按市地重劃實施辦法第三十八條第四項規定：「土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。
」。本件補償費清冊公告期間自九十四年七月二十五日起至九十四年八月二十三日止，原告於九十四年八月二十二日提出異議申請書、九十四年八月二十三日提出陳述意見書，被告於九十四年九月五日以高市府地六字第０九四００四三三四八號函復原告，原告未再提起書面異議，嗣原告於九十四年九月三十日向內政部提起訴願，被告依上開規定自無理由將本件補償事件提交本市地價評議委員會評定。
五、又原告主張被告就建物門○○○區○○路○○號及龍水路二０六號之建築改良物，重建價格補償，係有違誤，應以重劃計畫當期年度之拆遷補償辦法為依據云云。惟查，重劃情形特殊，而徵收及區段徵收係以徵收計畫書當期之補償辦法為依據，因重劃係屬於置償性業務，且徵收及區段徵收係屬公權力介入較深之手段，而重劃係與地主合作經地主同意，故重劃原則上是採擇優補償，倘修正後之重劃補償辦法對當事人較為有利，就採有利於當事人的重劃補償辦法。又因重劃而牴觸工程與土地分配，期間較長可能有十年，十年期間物價波動，自不可能以十年前的價錢補償，如八十二年公告後，開始拆除，至八十三年時還沒有補償，就以八十三年之補償辦法補償。本件補償清冊係八十三年六月三十日公告，故適用八十三年補償辦法等語。
理由
一、被告之代表人原為 葉菊蘭 代理市長，現已改由新任市長乙○接任，茲乙○以代表人之身分聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期三十日內墳墓限期三個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。」「前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。．．．」「依本條例第六十二條之一規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配及重劃工程施工所必須拆遷者為限。」「前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告三十日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。」分別為平均地權條例第六十二條之一第一項、第二項、市地重劃實施辦法第三十八條第一項及第二項定有明文。次按「民國五十七年十二月三十一日以後之違章建築提出產權證明文件者，每戶發給救濟金二萬元，其承租現住戶發給救濟金一萬元，於規定期限內合搬遷者，加發給獎勵金一萬元。」為高雄市牴觸公共工程拆遷地上雜項物及新違章建築物救濟查估處理原則（下稱處理原則）第一點所明定。另按「本辦法所稱建築物係指左列各款：一、光復前之建築物。二、都市計畫公布前之建築物。三、依建築法領有使用執照之建築物。」「建築物以重建價格補償其計算方式如左：一、房屋．．．（五）其他：平房每平方公尺五千二百元，二層樓房每平方公尺五千二百元，三層樓房每平方公尺五千五百元，四層樓房每平方公尺五千五百元。」分別為高雄市政府舉辦公共工程拆遷建築改良物工廠生產設備及農作物改良物補償辦法（下稱補償辦法）第二條及第十一條第一款第五點所明定。揆諸首揭規定，可知平均地權條例第六十二條之一第二項之規定，因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償金額由主管機關查定之，並明確授權直轄市或縣（市）政府須依土地改良物實際情形查定補償數額，則被告依此授權分別頒訂前開「補償辦法」及「處理原則」，分別就不同之補償範圍、補償項目及補償標準為規定，俾憑辦理拆遷建築改良物之查估補償事宜，核與平均地權條例第六十二條之一之規定相符，本院自得予以適用。
三、經查，高雄市○○區○○段○○○○號土地上建築改良物位於高雄市第四十四期重劃區內，因妨礙重劃區內內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，被告依法查估為訴外人蕭清通所有，公告一個月無人異議確定後，並由蕭清通領取補償費在案。嗣被告所屬地政處土地開發總隊執行拆除上開建築物時，原告陳情稱該建築物為其所有，並未領取補償費影響其權益，該土地開發總隊於八十九年十月三日以高市地發一字第一二三六六號函復原告，該建築物依相關規定辦理查估及公告補償均符合規定，原告不服，提起訴願，經被告以九十年三月二十一日高市府訴四字第一０二九０號訴願決定書認定該函復為無權處分而撤銷，責由該土地開發總隊案移被告另為適法處理，被告嗣以九十年五月二十八日高市府地發字第二０七二０號函，否准原告補償之申請。原告仍不服，提起訴願，未獲變更，遂提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第一四五號判決，訴願決定及原處分均撤銷；被告對於原告申請就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築改良物及機械設備拆遷補償事件，應依判決之法律見解對於原告作成決定，嗣並經最高行政法院九十三年度判字第一一六八號判決確定。被告乃依本院九十一年度訴字第一四五號判決意旨，重新計算查估原告土地改良物補償費：（１）機械台基礎：一七０、０００元（二００立方公尺×一、七００×１／２＝一七０、０００元）。（２）營業用灶磚：二、八００元（二座×二、八００元×１／２＝二、八００元）。（３）機械拆卸及安裝工資補助費四五、０００元（三０人《技術工》×一、五００元＝四五、０００元）。
（４）固定附屬設備機械搬遷補助費四五、０００元（五噸車一五車次×三、０００元＝四五、０００元）。（５）新違建二０、０００元，總計應核發土地改良物補償費二八二、八００元。被告並於九十四年七月二十日以高市府地六字第０九四００三五二五０號公告原告土地改良物補償清冊，公告期間自九十四年七月二十五日起至九十四年八月二十三日止，並以九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五一號函通知原告，於九十四年八月二十五日上午領取補償費。原告於公告期間九十四年八月二十二日提起異議、九十四年八月二十三日提出陳述意見書，被告乃以九十四年九月五日高市府地六字第０九四００四三三四八號函復原告等情，有本院九十一年度訴字第一四五號判決、最高行政法院九十三年度判字第一一六八號判決、高雄市第四十四期重劃區土地改良物查估補償清冊、被告九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五０號公告、被告九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五一號函、原告之異議書及陳述意見書、被告九十四年九月五日高市府地六字第０九四００四三三四八號函附於原處分卷及訴願卷可稽，洵堪認定。
四、原告提起本件訴訟，雖執前詞爭執，惟查：
（一）依卷附內政部九十一年十二月十六日台內中地字第０九一００八六二三五號函復訴外人 鄭榮仁 ，陳情高雄市第四十四期市地重劃區相關問題，略以「．．．至本區第一次都市計畫，依高雄市政府上述函告係於民國四十四年五月十九日以高市府建土字第一四六０五號函公告發布實施。」等語；另本院九十一年度訴字第三五三號案件，曾以九十三年六月七日 高行真 紀忠 九一訴００三五三字第０九三０００四０七六號函向內政部查詢，高雄市第四十四期重劃區範圍區域之土地（含高雄市鼓山區內惟埤地區），於八十一年重劃以前，被告是否曾擬定都市計畫案送請該部（或台灣省政府）核定之情事，經內政部以九十三年七月八日台內營字第０九三００八五０三八號函復略以：「該市地重劃以前計有八個都市計畫案，茲檢附上開彙整表第二至八案本部核定函影本（如附件）各乙份。至於該彙整表第一案鼓山區內惟未設定區變更為工業區案，高雄市政府前開號函已檢附台灣省政府建設廳五十二年六月一日建四字第二六二０四號含供參。」等語；且高雄市內惟埤文化園區特定區計畫歷次相關都市計畫檢討及變更案彙整表記載：「鼓山區內無設定區變更為工業區：（相關內容摘要）將鼓山區內惟細○○○區○○○○路以東至中華一路及高雄川以北無設定區變更為工業區。」；台灣省政府建設廳五十二年六月一日建四字第二六二０四號函略謂：「一、貴府五十二年二月十三日五二高市府建七字第九八八九號申請將鼓山區內惟未設定區變更為工業區乙案業經省府以五十二年三月二十二日府建四字第一九一０一號函請內政部核定。二、頃奉省府交下內政部五十二年五月十七日台內地字第一一五一三七號函：一、貴府五十二年三月二十二日府建四字第一九一０一號函暨附件均誦悉。二、案經提交本部都市計畫委員會本年四月二十七日第四十四次委員會議審核決議『照案通過』並經紀錄在卷．．．。」等語；被告亦於五十二年六月十五日五二高市府土字第三七一三一號公告高雄市鼓山區內惟未設定區變更為工業區，此有內政部九十一年十二月十六日台內中地字第０九一００八六二三五號函、內政部九十三年七月八日台內營字第０九三００八五０三八號函、台灣省政府建設廳五十二年六月一日建四字第二六二０四號函及被告五十二年六月十五日五二高市府土字第三七一三一號公告附卷可稽。足見系爭土地所在區域於四十四年間經公告為高雄市都市計畫內，惟因系爭土地所在區域於四十四年間劃定為高雄市都市計畫區時，未編定為何種用地，故內政部復於五十二年六月間將系爭土地所在區域核定為都市計畫之工業區（即鼓山區內惟細○○○區○○○○路以東至中華一路及高雄川以北無設定區變更為工業區），已堪認高雄市第四十四期市地重劃區土地，第一次都市計畫係於四十四年間，而該高雄市第四十四期市地重劃區之鼓山區內惟未設定區變更為工業區則係於五十二年六月間。系爭五五九地號土地位置既在上開區域範圍內，則系爭土地自四十四年即為都市計畫區之土地，於五十二年六月編定為都市計畫區之工業區用地，洵無疑義。
（二）次按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「第十五條第一項第九款所定之實施進度，應就其計畫地區範圍預計之發展趨勢及地方財力，訂定分區發展優先次序。．．．」「未發布細部計畫地區，應限制其建築使用及變更地形。但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照。」分別為建築法第三條第一項、第二十五條、都市計畫法第十七條第一項及第二項規定所明定。揆諸前開條文規定，可知都市計畫未發布細部計畫之地區，應限制其建築使用及變更地形，但主要計畫發布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照，且建築物依建築法之規定，非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，仍不得擅自建造或使用或拆除。本件原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號之土地上建築改良物，位於高雄市第四十四期重劃區內，因妨礙重劃區內內惟埤美術公園開闢工程而必須拆遷，嗣被告所屬地政處土地開發總隊執行拆除上開建築物時，原告陳情稱該建築物為其所有，並未領取補償費影響其權益，該土地開發總隊於八十九年十月三日以高市地發一字第一二三六六號函復原告，該建築物依相關規定辦理查估及公告補償均符合規定，原告不服，向被告提起訴願，經訴願決定認定該函復為無權處分而撤銷，責由該土地開發總隊案移被告另為適法處理，被告爰以九十年五月二十八日高市府地發字第二０七二０號函，否准原告補償之申請，原告仍不服，提起訴願，未獲變更，提起行政訴訟，經本院九十一年度訴字第一四五號判決，被告對於原告申請就其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上之建築改良物及機械設備拆遷補償事件，應依本判決之法律見解對於原告作成決定，復經最高行政法院九十三年度判字第一一六八號判決確定在案。是被告應依就原告所有坐落系爭土地上之建築改良物及機械設備拆遷，應予以補償，至為明確。又查本件原告主張其於七十四年間在上開土地上搭蓋建物等情，業經本院九十一年度訴字第一四五號判決在案，已足認原告所有系爭建築改良物係於七十四年間在系爭土地上搭蓋，並為兩造所不爭執，應堪信實。本件系爭土地於五十二年六月間編定都市計畫之工業區，則系爭土地上之系爭建築改良物自應依法取得被告主管建築機關之審查許可並發給執照始得建造，惟查系爭建築改良物固經認定於七十四年間建造，然原告未提出其他證明文件證明系爭建築改良物為合法建築物，足認系爭建築改良物係未經被告主管建築機關審查許可並發給執照之建築物，即屬違章建築物，委無疑義。
（三）復按首揭平均地權條例第六十二條之一及市地重劃實施辦法第三十八條第一項、第二項之規定，可知重劃區內應予拆遷之土地改良物，無論為合法建物抑或違章建物，依法均應給予補償，固屬當然。然按首揭平均地權條例第六十二條之一第二項規定，亦明確授權直轄市或縣（市）政府須依土地改良物實際情形查定補償數額，是本件被告乃依此授權分別頒訂前述「補償辦法」及「處理原則」資以規範，並分別就不同之補償範圍、補償項目及補償標準為規定，俾憑辦理拆遷建築改良物之查估補償事宜，實無原告所稱牴觸都市計畫法第四十九條及平均地權條例第十條規定之情事。再者，本件系爭建築改良物於七十四年間建築，為無合法執照之違章建築物，業如前述，因系爭建築改良物為五十七年十二月三十一日以後之違章建築，核與上開處理原則第一點規定相符，故被告認定系爭建築改良物為違章建築，被告依該處理原則第一點規定予以補償，並無不合。至原告主張上開補償辦法第二條規定之都市計畫，應包括被告八十一年八月十七日公布之高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案，則原告所有系爭建物於上開高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案公布前已存在之建物，原告自得適用上開補償辦法第十一條之規定，請求建物重建價格之補償費用云云。惟按前揭補償辦法第二條規定該辦法所稱之建築物，係指光復前之建築物、都市計畫公布前之建築物及依建築法領有使用執照之建築物。依法律文義解釋方法，前揭補償第二條第二款之法條文義，應限於光復前之建築物、都市計畫公布前之建築物及依建築法領有使用執照之建築物等三種建物而言，該都市計畫公布前之建築物，自非指特定區計畫公布前之建築物，至臻明確。本件原告所有系爭建築改良物坐落之土地，於四十四年間經核定為高雄市都市計畫區土地，於五十二年六月間經內政部核定為都市計畫之工業區，業如前述，堪信高雄市鼓山區內惟未設定區變更為工業區確係於五十二年六月公告實施，而原告所有系爭建築改良物係於七十四年間建築完成，顯屬上開都市計畫發布後之建物，則縱被告復於八十一年八月十七日公告高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案，此仍不影響系爭建築改良物係於五十二年間發布都市計畫之工業區後建築完成之事實，且原告就系爭建築改良物未領有使用執照，自與補償辦法第二條規定之建物不符，不得依同辦法第十一條規定，依建物重建價格補償之。況被告以五十二年六月間將系爭土地所在區域核定為都市計畫之工業區，判斷是否符合前揭「補償辦法」第二條第二款規定「都市計畫」公布前之建築改良物，而非以四十四年間公布之高雄市都市計畫作為判斷，已屬從寬認定。從而，原告主張補償辦法規定中之都市計畫，包括被告八十一年八月十七日公布之高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案，系爭建物於上開高雄市內惟埤文化園區特定區計畫案公布前已存在之建物，原告依上開補償辦法第十一條之規定，請求建物重建價格之補償費用云云，仍無足採。
（四）又原告另主張被告就建物門○○○區○○路○○號及龍水路二０六號之建築改良物，重建價格補償，係有違誤云云。查訴外人大雄有限公司及皇仁實業股份有限公司均為合法建物及營利事業體，有其等之查估補償清冊影本各一份附於本院卷可憑，此與原告之系爭建築改良物係屬違建物之情形，顯不相侔。又按「大雄有限公司受補償建物其中十五平方公尺雖屬違建，然依被告八十二年九月二十三日八二高市府工公字第二九五三二號令頒之『補償辦法』第八條第一項規定：『建築物之附帶違章建築，在同一住址及居住營生範圍內，於拆除時得合併估算補償。但以不超過十五平方公尺為限。』本件訴外人大雄有限公司係於八十四年間受補償，有其查估清冊在卷可佐，符合前揭規定，被告以每平方公尺六、八００元予以補償，即無違背差別待遇情事。原告誤以被告八十二年九月二十三日八二高市府工公字第二九五三二號令頒前之補償辦法爭執被告有差別待遇情形，容有誤解。」等情，業經本院九十一年度訴字第三五三號判決在案。足見訴外人大雄有限公司受補償建物其中十五平方公尺雖屬違建，然依被告八十二年九月二十三日八二高市府工公字第二九五三二號令頒之「補償辦法」第八條第一項規定，建築物之附帶違章建築，在同一住址及居住營生範圍內，於拆除時得合併估算補償。但以不超過十五平方公尺為限，故被告對訴外人大雄有限公司於八十四年間補償，自屬有據。是本件被告就建物門○○○區○○路○○號之建築改良物（即訴外人大雄有限公司）及龍水路二０六號建築改良物（即訴外人皇仁實業股份有限公司），依補償辦法之規定補償，並無違誤。
（五）至原告主張其已於公告期間合法異議及陳述意見狀，依市地重劃實施辦法第三十八條規定，被告應就補償數額重新再為查處，或於原告仍有異議時，將該異議案件提送評議，惟被告對原告之異議置而不理，竟逕自做出系爭處分，原處分顯然違法云云。按前揭市地重劃實施辦法第三十八條第四項規定，土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。本件被告就原告原提出徵收補償案件經最高行政法院九十三年度判字第一一六八號判決，上訴駁回確定後，依本院九十一年度訴字第一四五號判決意旨，重新計算原告土地改良物補償費，總計應核發土地改良物補償費二八二、八００元，被告並於九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五０號公告原告土地改良物補償清冊，公告期間自九十四年七月二十五日起至九十四年八月二十三日止，被告另以九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五一號函通知原告，於九十四年八月二十五日上午領取補償費。原告於公告期間內九十四年八月二十二日提起異議，於九十四年八月二十三日提出陳述意見書，經被告重新查處後，被告以九十四年九月五日高市府地六字第０九四００四三三四八號函復原告，惟原告未再提起書面異議，依前揭市地重劃實施辦法第三十八條第四項之規定，被告自無須復將系爭補償事件提交高雄市地價評議委員會評定。又本件原告於八十九年一月初自行拆遷完畢，此有被告九十四年九月五日高市府地六字第０九四００四三三四八號函附於原處卷可稽，並為兩造所不爭執。足見原告所有系爭建築改良物拆除完畢，現場並已開闢為美術公園，被告自無法至現場實際查估補償數額，故被告依據原告九十四年二月十五日申請書及九十三年十一月四日國家賠償請求書提供之資料及照片等資料，稽查作成書面審核項目、數量，並依據前揭補償辦法及處理原則之規定，計算並發放補償費，與法並無不合。從而，原告主張其已於公告期間合法異議及陳述意見狀，依市地重劃實施辦法第三十八條規定，被告應就補償數額重新再為查處，或於原告仍有異議時，將該異議案件提送評議，惟被告對原告之異議置而不理，竟逕自為系爭處分，原處分顯然違法，顯不足採。
（六）就拆遷救濟金請求給付遲延利息部分：
１、按法定遲延利息者，係指債權人之金錢給付請求權已屆清償期而未受清償，所得請求依法定利率計算之法定遲延損害賠償。故法定遲延利息請求權之發生，必以金錢給付請求權存在且債務人屆期仍未為給付為前提，倘金錢給付請求權尚不存在，債務人尚無給付之義務，自更無給付遲延利息請求權可言。
２、原告起訴主張被告應補償原告一、三０二、八００元，並自八十三年八月十四日起至本件補償清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。查系爭拆遷救濟金如前述既應比照徵收補償費，由行政機關經由一定程序估定之，亦即須由行政機關以作成救濟金估定處分之方式為之，拆遷救濟金之請求權內容始為確定，從而原告欲就已發放之拆遷救濟金請求法定遲延利息者，必以被告已估定救濟金金額卻遲未予發放，原告之請求方有所據。依原告訴之聲明第二項所示，被告就已發放之拆遷救濟金係請求自八十三年八月十四日起至給付日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息。惟查，被告於九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五０號始公告原告土地改良物補償清冊，公告期間自九十四年七月二十五日起至九十四年八月二十三日止，被告並於九十四年七月二十日以高市府地六字第０九四００三五二五一號函通知原告，於九十四年八月二十五日上午領取補償費，足見被告於八十三年間並未作成任何有關系爭建築改良物之救濟金估定處分，是當時尚無給付原告拆遷救濟金之義務發生，自更無給付遲延之問題。從而，本件原告請求被告給付如訴之聲明第二項所示被告應補償原告一、三０二、八００元，並自八十三年八月十四日起至本件補償清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。
五、綜上各節，原告之主張為無可採，被告九十四年七月二十日高市府地六字第０九四００三五二五０號公告原告土地改良物補償清冊，重新計算原告土地改良物補償費，總計應核發
二八二、八００元，並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告起訴求為撤銷原處分及訴願決定，並請求被告作成補償原告一、三０二、八００元，並自八十三年八月十四日起至本件補償清償日止，按年息百分之五計算之利息之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，原告請求將函調比例尺較大之都市計畫圖即無必要，另原告其餘主張及陳述，核與判決結果無影響，爰不再遂一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百條第二款、第九十八條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十六年十一月三十日
第一庭審判長法官呂佳徵
法官林勇奮法官蘇秋津以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國九十六年十一月三十日
書記官陳嬿如