裁判字號：臺灣基隆地方法院99年醫字第3號民事判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決99年度醫字第3號原告 周金鍊 被告 王耀章 訴訟代理人 丁名輝 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、原告主張：原告於民國98年7月21日因腎臟疾病至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚）急診而住院，因主治醫生即被告王耀章醫師表示原告因洗腎需求，需於原告左手臂施行人工血管裝置手術，惟手術後原告之左上臂、左手臂併同左手五指皆發生腫脹、瘀血且不能動等情狀。原告向被告表達於手術後所發生之前揭病症，被告表示係因手術時血管開的太大所致，並稱再進行一次手術即可；原告另至基隆長庚血液相關科別就診時，該科醫生表示原告左手臂之病症，係因手術開太多條血管（意即可能是裝置太多條人工血管）。被告王耀章醫師所施行之手術，不論係如被告所稱血管開太大亦或如血液相關科別醫生所稱開太多條血管，導致其左上臂、左手臂併同左手五指皆發生腫脹、瘀血且不能動等結果，顯具相當因果關係，應依民法第184條第1項規定負侵權行為損害賠償責任，伊為此並受有精神上之痛苦，爰請求被告給付非財產上之損害新臺幣（下同）850,000元。並聲明：被告應給付原告850,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息，訴訟費用由被告負擔，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）周金鍊係慢性腎功能不全病人，於98年7月20日因呼吸逐漸急促及全身性水腫且有代謝性酸中毒現象，初步診斷為尿毒及嚴重代謝性酸中毒，緊急安排原告接受洗腎，並簽住加護病房持續治療。原告經緊急藥物治療後其腎功能並未能回復，經腎臟科醫生評估原告有長期洗腎（即血液透析）之必要，經向原告說明並獲得其同意後，安排於同年8月5日由外科醫生為其放置動靜脈廔管（AVFistula）及洗腎用靜脈導管（HickmanCatheter）作為日後長期洗腎之途徑，原告病情穩定後於同年8月30日出院，出院後除門診定期回診追蹤外，均在外院洗腎中心進行洗腎。
（二）依「洗腎用動靜脈廔管手術同意書暨說明」：『洗腎用動靜脈廔管的手術部位以手腕處為第一優先，其次為前臂處及上臂處』，本件被告醫生考量原告整體病況後於其前臂處施作動靜脈廔管手術；另『洗腎用動靜脈廔管的手術所吻合的血管以病人自身的淺部血管為第一優先，但由於病人個別差異，若沒有適合的淺部靜脈作為吻合廔管之用，則醫師會視情形施以人工血管植入以為將來洗腎廔管之用』，本件被告王耀章醫生是以原告自身之動、靜脈血管進行廔管手術施作（縫合動、靜脈血管，其靜脈約3mm），並無原告所指之血管開的太大或可能植入太多條人工血管之情形。
（三）動靜脈廔管手術併發症之一：『術後患肢發生腫脹情形約20％，大部分皆可以保守療法改善之』，本件原告左手臂出現腫脹現象皆屬此一情形，醫師先建議原告手部抬高、積極做握球運動以期改善腫脹現象，惟因原告手部無力，因此會診復健科安排復健以增加其左手手部運動，原告出院後其手部腫脹情形時好時壞，於同年10月23日至基隆長庚心臟外科門診就醫，因原告有手麻及手指冰冷現象，被告王耀章醫生建議施行手術（縮小動靜脈廔管管徑）以改善肢體末稍之血液循環，但原告希望先做復健，因此再至復健科進行復健，惟其手部腫脹冰冷情形仍未改善，因此於同年12月24日再至心臟外科另一醫師門診就診，該名醫師診斷為缺血症候群，同樣建議原告進行手術治療腫脹之現況，但是原告仍不願意接受手術治療，因此腎臟科醫師乃於其回診追蹤時開予增加周邊血管通暢之藥物使用。
（四）被告王耀章醫生評估本件原告如需長期進行血液透析則一定要施以動靜脈廔管手術，並於術前為原告進行詳細的理學檢查（如：以止血帶束緮上臂後觀察原告血管之血流情形、血管彈性等），經檢查評估，原告手腕處因為血管太細，則改以手肘處的血管施以上揭手術，手術方式係將靜脈開個洞與動脈縫在一起，利用動脈的血流去衝擊靜脈血管，使靜脈變大，以利後續的洗腎注射及埋針，被告王耀章醫生並沒有對原告施以埋設人工血管的手術，因為術後這段時間屬於養手臂靜脈血管的時間，需時約一個月，然原告此段時間仍有洗腎的必要，而前於急診入院時緊急洗腎的位置在原告之右邊腹股溝，為避免感染起見，故於同年8月5日手術時同時植入洗腎用靜脈導管於左頸靜脈，供暫時洗腎使用。原告於同年10月23日於門診回診，經過醫師評估，建議把原告的動靜脈接合處變小，使動脈的血液不要大量的衝到靜脈去，而可以流到手指末端，可以減少腫脹，惟因原告表示不想再開刀，希望可以用復健的方式解決，經復健科醫師及多科別醫師會診後，均認為此肢端腫脹之情形應以手術方式解決，但原告不願意開刀，所以目前仍為腫脹，被告王耀章醫生有評估過原告的靜脈血管直徑有3mm符合可以施以這個手術直徑的標準，如果血管直徑更低的話，就可能要埋人工血管，我所開施行的動靜脈接合處是符合手術標準5mm至8mm的切口，手術說明書上有記載施以這個手術之後患部會有20％的機率會腫脹，絕大部分可以用保守的方式治療，惟腫脹之情況於術前沒有辦法評估，因為養血管是一個動態的過程，這個牽涉到個人血管的變異性，無法事先評估。被告王耀章醫生僅有建立一個動靜脈廔管，並無原告所稱開太多條血管之情狀；而在醫學上，廔管縫合的大小在5mm以下都是可以接受的，原告的廔管側邊縫合只有3mm，係在標準之內，並無原告所稱開太大之情狀。而原告肢體腫脹係手術併發症，該併發症可以透過手術予以解決，被告王耀章醫生屢次建議原告再次進行手術治療，以免此動靜脈廔管手術併發症長期持續，肢體會有壞死的可能，惟均遭原告拒絕再次進行手術等語，資為抗辯。
（五）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利益判決，被告願供擔保准免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告為00年0月00日生，患有慢性腎功能不全。於98年7月20日因呼吸急促及全身性水腫約一週，至基隆長庚急診室就診，當時體溫36.8度C，脈搏131次/分，呼吸25次/分，血壓172/97mmHg，胸部X光檢查顯示兩側肺水腫，動脈血氧分析為pH6.929，pCO241.4mmHg，pO2112.4mmHg，HCO38.7mm/L，BE-22.8mm/L，Sat93.8％，白血球7900/uL，血紅素(Hb)/血容比(Hct)7.5g/dL/24.3%，血小板205000/uL，肌酐酸Cr.14.31mg/dL，鉀6.52meq/L；初步診斷為慢性腎衰竭併代謝性酸中毒及急性肺水腫，在告知家屬病人之病危狀況後，轉至加護病房緊急接受血液透析治療。病人住院期間雖經醫療處置及藥物治療（包含血液透析、治療感染症及後續追蹤腎功能），但腎功能仍未改善。經腎臟科醫師評估並與病人討論後，有長期接受血液透析之必要。
（二）由外科醫師王耀章評估決定於98年8月5日安排左前臂動靜脈廔管手術，手術方式為肱動脈與頭靜脈側邊縫合3mm作為動靜脈廔管，血液透析用 希克曼氏 導管置放。
（三）於術後，原告於同年8月6日發覺左手肢端腫脹疼痛、冰冷、麻木，經身體檢查未有發紺或出血情形，給予一般性症狀治療直至原告出院前疼痛感已有所改善，且仍無上述明顯發紺或出血情形，於同年8月30日原告因病況漸於穩定而出院，後續在外院接受血液透析治療及外科門診追蹤。
（四）原告於同年10月23日因左手肢端冰冷及麻木現象而至心臟外科血管回診，經被告王耀章醫生診斷為缺血症候群，建議進行手術以改善肢端血液循環；但原告希望接受非侵入性治療，而選擇至復健科進行復健治療。然原告肢端腫脹症狀未有改善，且出現肢端缺血症狀，又於同年12月24日及99年1月7日至另一心臟血管外科醫生尋求第二意見，該醫師亦建議應手術治療以避免併發症，惟原告仍拒絕接受手術治療，而續以復健治療及服用增加周邊血液循環之藥物。以上有本院依職權調閱之病歷資料及行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書內容影本在卷可稽。
四、是本件之爭點乃在於：(1)被告王耀章為原告施行動靜脈廔管手術之醫療行為是否有任何過失導致原告受有傷害？而造成左手肢端腫脹之狀況？(2)原告是否得請求被告負損害賠償？請求之金額為何？茲論述如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；民法第184條定有明文。次按，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任；93年4月28日修正公布之醫療法第82條定有明文。上開立法目的在於因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明，是醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院97年度台上字第741號裁判意旨可資參照）。再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨足資參照。因此，本件原告之請求之成立，即以被告王耀章之醫療行為有過失為前提。
（二）又本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定：該委員會於100年6月23日以衛署醫字第1000201058號函覆鑑定書之鑑定意見為：
(1)依據美國腎臟基金會治療準則(K/DOQI)，對於需長期血液透析病人之血管通路而言，應以自身血管做動靜脈廔管（
AVfistula）為首選，其次依序才是人工動靜脈導管（AVgraft）與人工血管通路（permanentcatheter）。而以上血管整體之評估，則是建立在詳盡之病史及身體檢查為主。術前血管之檢查，則包含血管造影術、都卜勒超音波及磁振造影，通常用於排除不適合之血管，若醫師依臨床經驗認為該血管功能良好，則不一定需要上述檢查。
(2)承上，血管整體之評估主要以詳盡身體檢查為主，若醫師依臨床經驗認為該血管功能良好，則不一定需要上述檢查。本件有病歷及護理紀錄，但無有關任何手術禁忌症及檢查描述，至於術前手術說明書部分，亦已載明動靜脈廔管手術風險、適應症及可能之併發症。
(3)手術時因需要將血流暫時截停來縫合，目前並無術中標準規範測定動脈血流往靜脈之血流量。根據先前之手術範例（Accesstocirculationbypermanentarteriovenousfistulainregulardialysistreatment:BrMedJ.196
7December9;4(5579):586-589），橈動脈(radialartery)或尺動脈(ulnarartery)與頭靜脈(cephalicvein)側邊縫合，側邊縫合之大小約5mm；而此病人採取肱動脈(brachialartery)與頭動脈(cephalicvein)側邊縫合3mm作為動靜脈廔管。
(4)根據美國腎臟基金會治療準則(K/DOQI)，對於所有病人於動靜脈廔管術後，應監測肢端缺血狀況(stealsyndrome)。高風險族群包括糖尿病患者、老人、同一個肢體做過多次血管通路者，於術後24小時內建議密切觀察。主觀之評估，包括感覺冰冷、麻木、刺痛及不與術後疼痛相關之運動功能障礙；客觀之評估，包括與對側肢體相比之皮膚溫度、整體感覺及運動能力；衛教病人與注意肢體動作能力和感覺缺失現象。
(5)肢體缺血症狀，可以發生在術後數小時到幾個月之任何時間。嚴重缺血、發紺可能導致神經不可彌補之損害；輕度肢端缺血變化之冰冷與麻木感而無動作能力與感覺缺失現象時，症狀常可隨時間而改善。
(6)根據病史及病歷記載，此病人術後因肢體腫脹疼痛就診，應為缺血相關症狀，王耀章醫師已囑病人注意肢端缺血、神經功能變化或肌肉萎縮現象；而醫師依臨床經驗、病史詢問及詳盡身體檢查即可診斷。
(7)根據美國腎臟基金會治療準則(K/DOQI)，建議在每月追蹤。
(8)病人於98年10月23日、10月26日、11月03日、12月24日及99年1月7日至血管外科門診就診，病歷上已記載若缺血症狀未改善，需要再接受血管通路整行手術(AVfistularevision)。
（三）綜上可知：
(1)一般對於需長期進行血液透析之病人如原告，應施行裝置動靜脈廔管手術。依據美國腎臟基金會治療準則(K/DOQI)，對於需長期血液透析病人之血管通路而言，應以自身血管做動靜脈廔管（AVfistula）為首選，其次依序才是人工動靜脈導管（AVgraft）與人工血管通路（permanen
tcatheter）。手術前，血管整體評估主要以詳盡身體檢查為主，血管之檢查，則包含血管造影術、都卜勒超音波及磁振造影，通常用於排除不適合之血管，若醫師依臨床經驗認為該血管功能良好，則不一定需要上述檢查。術前經被告醫師依臨床經驗評估，原告手腕處因為血管太細，就改以左手肘處的血管施以動靜脈廔管手術，手術方式係將原告自身靜脈開個洞與動脈縫在一起，利用動脈的血流去衝擊靜脈血管，使靜脈變大，以利後續的洗腎注射及埋針，被告醫生並沒有對原告施以埋設人工血管的手術，術後約需1個月時間，係屬調養手臂靜脈血管以利後續進行血液透析治療，然原告此段時間仍有洗腎的必要，而原告於急診入院時緊急洗腎的位置在右邊腹股溝，為避免感染，故於施行動靜脈廔管手術時同時植入洗腎用靜脈導管於左頸靜脈，供原告暫時洗腎使用。並無原告所稱系爭手術開太多條血管（意即可能是裝置太多條人工血管）之情狀。
(2)動靜脈廔管手術時因需要將血流暫時截停來縫合，目前並無術中標準規範測定動脈血流往靜脈之血流量。根據先前之手術範例（Accesstocirculationbypermanentarteriovenousfistulainregulardialysistreatment:
BrMedJ.1967December9;4(5579):586-589），橈動脈(radialartery)或尺動脈(ulnarartery)與頭靜脈(cephalicvein)側邊縫合，側邊縫合之大小約5mm為標準。本件原告採取自身肱動脈(brachialartery)與頭動脈(cephalicvein)側邊縫合3mm作為動靜脈廔管，並無原告所稱血管開太大之情狀。
(3)系爭手術後，原告之左上臂、左手臂併同左手五指皆發生腫脹、瘀血且不能動等情狀。依動靜脈廔管術後，患肢發生腫脹情形約20％，此有洗腎用動靜脈廔管手術說明可參。惟不能認由此推論手術後若有患肢發生腫脹之情形時，即認於施行手術之醫師必定有過失，此乃倒果為因之看法。即原告雖於系爭手術後有發現有肢端腫脹之缺血症狀，而依王耀章醫師及其他醫師專業建議需再次接受血管通路手術治療，然不能以此反推：手術時必然需要進行較現況更多的側邊縫合，而被告王耀章未予施作，就此即有過失行為，並因此導致原告左臂呈現肢端腫脹缺血之傷害。然參以上開鑑定意見及本院發函設定之問題，均有一再說明原告患病之情形，甚而本院依職權調閱原告病歷資料，被告王耀章醫師亦有向原告說明其所受病症及術後可能發生之併發症，則原告據以認定被告王耀章醫師於施作手術時定有過失之情形，委無足採。
(4)又醫療上之說明義務乃是以「通常可合理期待之安全性」為前提，因醫療行為與其他行業相同，均具有不可預測之風險性及結果之不確定性。是醫師如依所其專業知識所能獲知之全部訊息，得出符合一般醫學知識之判斷，並將之告知病患病情，而其所採取之診療行為，亦係符合通常合理具安全性之醫療行為，則對於不可預測之風險及所生之損害，自不能再苛責於醫師。亦即醫師以其看診後所做之專業判斷，將之告訴病患病情，且採用符合醫學上應有之診療行為，應認其即已盡其客觀上之說明義務及診療行為義務。對於客觀上不可預見之危險，因非通常可得期待者，自非醫師亦應負責之範圍。本件被告既已告知原告術後可能發生之併發症及其改善方式，已如前述，原告卻多次拒絕接受醫師以其看診後所做之專業判斷，而選擇續以復健治療。醫師以其看診後所做之專業判斷告訴病患病情，且採用符合醫學上應有之診療行為，應認其即已盡其客觀上之說明義務及診療行為義務。對於客觀上不可預見之危險，因非通常可得期待者，自非醫師亦應負責之範圍，被告之醫療行為自無疏失，被告之抗辯，自屬可採。綜上，被告對原告之醫療行為並無過失。
（四）復按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條第1項、第2項分別定有明文。而所謂不完全給付，即債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，違反信義或衡平原則，以致債權人遭受損害而言，然前開規定仍應以債務人具有可歸責事由時，始有適用。本件醫療契約應在於原告與被告醫院之間，各醫護人員則為醫院之使用人地位，如醫護人員有可歸責事由，依據民法第224條前段規定，醫院就醫護人員之故意、過失應負同一責任。而按，一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等為因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，論者主張不一，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。是查，本件原告所具體主張之被告王耀章醫師於從事醫療行為時所存在之過失，均無可採，業據本院認定如前，自不能認定被告王耀章醫師有何可歸責事由，是原告主張依據債務不履行之法律關係，請求被告負損害賠償責任一節，亦屬無據。
（五）揆諸上開說明，被告於動靜脈廔管手術中係以原告自身肱動脈與頭動脈側邊縫合3mm作為動靜脈廔管，被告之醫療行為並無違反醫療常規，亦無醫療過失之情事，既無不完全給付之債務不履行之情事，亦不構成侵權行為，從而原告不論依依民法第227條、第227條之1（即債務不履行）或民法第184條第1項前段（侵權行為）之規定。是原告請求被告應給付渠之非財產上損害850,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即99年7月27日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，均屬無據，應不准許。
五、從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告負損害賠償之責，為無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回在案，則其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判斷已無甚影響，茲不擬一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年7月28日
民事庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月28日
書記官李一農