裁判字號：臺灣高等法院110年上易字第1822號刑事判決
裁判日期：民國111年03月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決110年度上易字第1822號上訴人即被告 洪鈺翔 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院110年度易字第272號，中華民國110年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第2333號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪鈺翔犯結夥竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪鈺翔、 賴文龍 （另由原審通緝中）與真實姓名年籍不詳綽號「 俊源 」之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於結夥竊盜之犯意聯絡，於民國110年3月27日上午9時許，由「俊源」邀集洪鈺翔、賴文龍，並由「俊源」提供如附表編號1至5所示之捕鴿工具、攜帶如附表編號6所示之筆記本，三人一同至基隆市暖暖區與新北市四腳亭一帶之山區，以如附表編號1至5所示之工具俟機竊取他人所有之賽鴿，並成功竊取 楊順溶 所有如附表編號7、8所示之賽鴿2隻（已發還楊順溶）得手，旋即為 葉日竣 所發現，而當場將洪鈺翔、賴文龍制伏，「俊源」則趁隙逃逸。嗣葉日竣於同日下午1時10分許，將洪鈺翔、賴文龍交付予員警，並扣得如附表所示之物，乃查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1
項定有明文。本件檢察官、上訴人即被告洪鈺翔於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
㈡、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第15至20、96至97頁，原審卷第60至61、67頁、本院卷第54、77頁），核與證人即同案被告賴文龍於警詢、偵查時之證述；證人葉日竣、證人即被害人楊順溶於警詢時之證述（見偵卷第21至29、35至38、96至97頁）大致相符，並有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、遭竊之賽鴿暨扣案物照片7張附卷可參（見偵卷第39至45、49、52-1至57頁），另有如附表編號1至6所示之物扣案可憑，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪。
㈡、被告與同案被告賴文龍、「俊源」間，就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告前因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度苗交簡字第662號判決判處有期徒刑2月確定，於107年6月5日易科罰金執行完畢。復因飲酒駕車之公共危險案件，經同院以107年度苗交簡字第884號判決判處有期徒刑3月確定，於108年1月28日易科罰金執行完畢等情，有本院前案紀錄表在卷可按（本院卷第31至36頁）。其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。另按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。而經本院綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄（下稱前案）之罪質種類與本案非屬同一，且前案罪名並非重罪，犯罪次數僅有2次，又均係以易科罰金之態樣執行完畢等節，尚難逕認被告之刑罰反應力薄弱，而需再延長其最低法定矯正期間。故被告本案所犯之罪，無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要，附此敘明。
四、撤銷改判理由及科刑說明
㈠、原審以被告所犯事證明確，予以論科，固非無見。惟按刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。查本件竊盜係由該名「俊源」之成年男子邀集同案被告賴文龍，再由賴文龍邀約被告一同參與，且竊取賽鴿所需之工具亦係由「俊源」之男子所提供等情，業據被告供承在卷（見偵卷第16至17頁，本院卷第77頁），核與證人即同案被告賴文龍於警詢、偵查中證述：「俊源」到我家找我協助他去基隆市暖暖區與新北市四腳亭的山區架設網子捕鴿，並叫我再找一個人，所以我就去被告家找他一起去，扣案如附表編號1至6所示之物都是俊源提供的，我們到場時，捕鴿網都已經在現場了等語（見偵卷第23至24、96頁）大致相符，足認本件竊盜係由該名「俊源」之男子所主導，被告僅係居於參與配合之角色，其參與情節非重，又其參與本件竊盜犯行之動機乃係為賺取「俊源」許諾抓捕賽鴿每隻新臺幣（下同）1千元之報酬，惟並無證據證明其已獲取報酬，且所竊得之賽鴿亦已由被害人領據，已減少被害人之損失，參以，被告雖有與告訴人協商和解賠償事宜之意願，然告訴人均未能到庭，復以電話表示無調解意願，有本院公務電話紀錄在卷可按（見本院卷第49頁）；另被告智識程度為高中肄業、職業務農、月收入約4萬元左右，需扶養領有極重度殘障手冊之母親，此據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第67頁），並有其提出之中華民國身心障礙手冊影本附卷足憑（見本院卷第79頁），原審未及審酌上述被告參與犯罪之情節、動機、犯後已嘗試與告訴人協商和解之態度，及其家庭狀況等情節，逕予量處有期徒刑7月，量刑已有不當之處。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，即為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，然不思以正道取財，竟貪圖「俊源」男子許諾之報酬，即參與本件竊盜犯行，共同竊取如附表編號7、8所示之賽鴿2隻，破壞社會秩序及他人財產安全，誠屬不該，惟考量其非本件竊盜犯行之主導者，參與犯罪之情節相較於「俊源」顯然較為輕微，且其犯後坦承犯行，試圖與被害人協商和解，然被害人表明無意願，其犯後態度良好，復衡其犯罪動機係為獲取報酬，然並未實際獲得報酬，竊盜所得之賽鴿業據被害人領回，已減少被害人所受之損害，及其自承高中肄業之智識程度，家庭經濟狀況每月收入約4萬元，且尚需扶養領有極重度身心障礙手冊之母親等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、沒收按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之，係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪；除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號、第1109號判決意旨參照）。查被告於警詢及原審審理時，暨賴文龍於警詢時，均一致供稱：如附表編號1至6所示之物均係由「俊源」提供等語明確（見偵卷第18頁、第24頁，原審卷第60頁），且尚無其他證據可認被告對如附表編號1至6所示之物有所有權或事實上處分權，揆諸上開說明，如附表編號1至6所示之物自無從於本案諭知沒收。又被告竊得如附表編號7、8所示之物均已發還被害人，此有上開贓物認領保管單1紙在卷可佐，爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。另依本案現存證據資料，尚無積極證據足認被告已實際獲取參與犯行之報酬，自無從宣告沒收其犯罪所得，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳欣恩提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國111年3月15日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周彧亘中華民國111年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號品名數量及單位1彈弓2個2網子1袋3袋子2個4無線電1支5彈丸（黏有彩帶）1袋6筆記本1本7鴿子（腳環編號782979）1隻8鴿子（腳環編號274155）1隻