臺灣嘉義地方法院96年度訴字第503號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第503號民事判決

裁判日期：民國98年01月22日

裁判案由：給付報酬

臺灣嘉義地方法院民事判決96年度訴字第503號原告藍天國際開發有限公司
7號法定代理人癸○○訴訟代理人 張智學 律師被告辛○○
267丑○○
號戊○○
號訴訟代理人 奚淑芳 律師
張雯峰 律師複代理人 陳柏達 律師
楊漢東 律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國98年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告辛○○應給付原告新台幣壹佰貳拾肆萬捌仟柒佰肆拾元，及自民國九十六年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬陸仟伍佰肆拾叁元，其中新台幣壹萬叁仟零柒拾元由被告辛○○負擔，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾壹萬柒仟元為被告辛○○供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。原告原起訴主張被告辛○○及戊○○合夥成立 熱鬧 滾滾團隊，並請求被告辛○○及戊○○就合夥債務負連帶清償責任；嗣訴狀送達後，原告另主張合夥關係存在於被告丑○○（又稱 許匡宗 ）、被告辛○○及戊○○之間，並請求被告三人就合夥債務負連帶清償責任等語。本院審酌原告前揭聲明，請求之基礎事實均係合夥關係，其前後之請求，在相當程度內具有同一性或一體性，而就原請求之訴訟及證據資料，得於後請求之審理予以利用，而有繼續利用之可能性，依前揭最高法院裁定意旨，堪認前後聲明之基礎事實同一，應認不甚防礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條，原告追加被告所為訴之變更，應予准許，先予敘明。
二、被告辛○○及丑○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依 原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、原告起訴主張：
一、被告等三人自民國96年合夥成立熱鬧滾滾團隊承辦嘉義七主宮新春萬人點燈祈福大會（下稱點燈祈福大會），由被告辛○○出面與原告簽訂工程承攬合約書，陸續向原告定作舞台等相關設備，再由戊○○簽發票面金額分別為新台幣（下同）253,650元及559,980元、發票日期均為96年2月10日支票二張作為定金，然因積欠款項，乃於96年3月6日在七主宮旁媽媽教室，由七主宮主任委員己○○為熱鬧滾滾團隊及廠商進行協調，協調內容如下：租用流動廁所金額為96,000元，扣除定金39,600元，同意給付56,400元，其餘金額協議打85折並扣除定金774,030元，同意給付1,248,740元（計算式為：不包含流動廁所金額為2,379,730×85％－定金774,030＝1,248,740），並承諾若有其他單據，被告等二人願意給付；嗣原告發現造型燈籠、LED胸章、燈籠及餐卷單據亦未給付，合計93,500元，屢經催討，未獲置理，為此爰依96年3月6日協議及合夥之法律關係，訴請被告連帶清償積欠之報酬。
二、點燈祈福大會期間被告戊○○個人同意製作平安米、行動娃娃、現場揮毫（帆布、會場佈置）等製作物，金額合計為166,380元，被告戊○○亦未給付：
㈠平安米：係贊助廟方小袋包裝米，為被告戊○○請原告代為
製作平安米7,000包，總計51,000元，每人需負擔17,000元。
㈡行動娃娃：當初丙○○攜帶2座行動娃娃樣品至吉第公司，
向戊○○介紹，戊○○看過樣品後即表示要4座行動娃娃，由藍天公司代為定製接洽，也已在期限內交貨並有使用。
㈢現場揮毫製作物：於點燈祈福大會活動前，在彩紅商場邊舉
辦一場現場揮毫活動及招開記者會，會場佈置由原告設計，另聘廠商 張志聰 至現場佈置，在勘察場地時戊○○本人表示這場活動佈置費用，由他個人支付，收據也送給他本人。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告間為合夥人關係：
⒈被告戊○○在籌辦期間，提供其辦公室供熱鬧滾滾團隊使用
，且以股東自稱，且所有活動所需設備經由雙方股東同意，再由辛○○代表簽約，被告戊○○開立支票2張做為定金。點燈祈福大會期間被告戊○○指派會計壬○○將擲杯收入及攤位收入（ 張蒼獻 所簽發）120萬支票代收至其帳戶內，並以合夥人身份查帳、會帳，並要求辛○○速將差額補齊。元宵節過後該合夥見本次活動沒有預期效應，收入離預期的數目相差甚巨，即宣告破裂。被告戊○○要求原告等廠商繼續將最後5天活動辦理完成，如非合夥人之一何需如此。再者，96年3月6日協調時，也是由被告出面承諾給付款項，被告辛○○並開立到期日為96年3月12日，票面金額為2,927,800元之本票交給己○○收執。
⒉被告戊○○所提出七主宮傳票所載與合夥帳冊記載日期、內
容不符，且支出傳票記載暫收款 吳霞 有限公司、組織名稱合夥、摘要為南北貨，與吳霞、辛○○雙方所簽合作合約內容僅為場地租賃不符。況南北貨內容大致為經營攤販販賣物品，為祈福大會活動使用，且證人壬○○帳冊上所載快速爐、果汁機等由被告戊○○支出，又註明合夥，因此根本與吳霞公司無關。再者，吳霞公司依照公司法第13條第1項規定不得為合夥人，應由行為人負擔合夥責任，即被告戊○○應負擔合夥人責任。
⒊依民法第681條規定：「合夥財產不足清償合夥之債務時，
各合夥人對於不足額，連帶負其責任。」，熱鬧滾滾團隊既係被告合夥經營並向原告定作舞台等相關設備，且該熱鬧滾滾團隊已停止營業，無剩餘財產可供清償相關債務，所有攤位租金等款項均由戊○○個人收取完畢，被告自應連帶給付報酬。
㈡被告戊○○主張攤位租金債權部分
被告雖主張原告於活動時曾向主辦單位承租攤位並積欠租金等語，然查，本次活動攤位分成二階段，第一階段自農曆元月1日開始，因國家燈會尚未開始，丑○○招不到攤商，所以拜託原告準備攤位供應工作人員及表演團體伙食，於活動開始後第三天該攤位就交給丑○○自己處理，原告並未承租攤位，被告也未提出租賃契約，亦未說明原告承租之位置、數量、時間及租金等。至於七箱一口酥原為丑○○要原告購買的，該貨品放置於倉庫中，活動結束後吉第公司員工開始清理倉庫，因丑○○未給付貨款給原告，是該貨品仍屬於原告所有，才於活動結束後第10天領取七箱一口酥，此與是否租設攤位並無關連。
㈢被告戊○○主張票據債權部分
支票號碼為AD0000000，發票人為原告，金額為30萬元，此張支票是攤商張蒼獻、庚○○向原告借用，作為支付攤位之訂金，本應在攤商張蒼獻支付攤位價款120萬元支票（120萬已兌現）時就該歸還，被告戊○○事後亦同意返還原告，且此支票發票日為96年2月15日迄今已逾一年，依據票據法第22條規定，已罹於時效。
四、為此，爰依合夥之法律關係及96年3月6日之協議，請求被告連帶給付報酬，並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,398,640元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被告戊○○應給付原告166,380元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
叁、被告戊○○抗辯：
一、被告戊○○僅為吳霞公司合夥之執行人，非合夥人：㈠查訴外人吳霞有限公司與被告辛○○曾就「台灣燈會攤商活
動場所」訂立合作經營合約書，被告戊○○亦表明係被告辛○○與吳霞有限公司訂立合作經營契約，而被告戊○○為吳霞有限公司之總經理，代表吳霞有限公司出面洽談，自無因此認定被告戊○○係與辛○○合夥。且上開合約書第4條第3項約定由訴外人吳霞有限公司提供土地，被告辛○○負責經營，故被告辛○○應自負盈虧，且原告所稱之承攬契約亦以被告辛○○自己之名義，非以合夥名義為之。
㈡依據原告所提出96年7月24日戊○○調查筆錄所載：「問：
：支出登載『1,000,000』表示該特支費支出金額為100萬元，收支歸屬登載『合夥』指該筆帳係列在辛○○與吳霞有限公司共同合辦的七主宮點燈祈福大會支出項目，資金動向登載「戊○○支出」....」（參該筆錄第四頁倒數第九行），足見七主宮點燈祈福大會是辛○○與吳霞公司合夥，被告戊○○所提出之資金，僅為吳霞公司與戊○○間之資金調度，不能轉而認為戊○○為合夥人。
㈢原告所提出96年6月14日第三人丑○○於調查站供述：「有
的，我屬於熱鬧滾滾團隊經理，因為熱鬧滾滾團隊的負責人辛○○與嘉義縣吳霞有限公司簽訂契約，要共同辦理七主宮新春萬人點燈祈福大會活動，我負責活動執行，因此我有參與該活動的辦理。」、「（問：吳霞有限公司辦理上述活動，由誰負責？）吳霞有限公司辦理上述活動時，係由吉第建設公司的戊○○負責與我共同辦理。」（參該筆錄第1、2頁），由丑○○前揭供述可知其與戊○○二人僅為業務執行人，而非合夥人。
㈣96年7月24日第三人壬○○於調查局供述：「問：吳霞有限
公司在96年1月間曾與辛○○簽訂契約，合夥共同辦理「嘉義七主宮新春萬人點燈祈福大會」，該活動經費支出帳冊是否由妳製作？該活動之經費支出登錄及帳冊整理係由我負責製作。」、「該紙七主宮萬人點燈活動支出明細表所登載的帳號43102係支票帳號，該項業務係由本公司另一名會計李玥玟所經辦...」、「...七主宮萬人點燈活動是由蘇、許二人與戊○○共同經辦，但是經辦活動合約甲乙雙方代表人係辛○○及吳霞有限公司」（參筆錄第2、4頁），可知戊○○確實僅代表吳霞公司來執行合夥業務。
㈤證人甲○○於97年2月14日證述戊○○參與96年3月6日之協
調會，係以吳霞公司代表之身分參加，且當日結論是 蘇郁霖 開出二百多萬元之支票，要給付給廠商，如有多餘則要清償被告戊○○之代墊款等（參該日筆錄）。足證被告戊○○只是代表吳霞公司執行七主宮新春祈福合夥業務，並非合夥人。
㈥至於證人己○○雖未聽聞戊○○提到係吳霞公司與辛○○合
夥等，然查證人己○○不否認，吳霞公司與辛○○訂立合夥之過程，其所參與都事後來合夥執行之過程，而戊○○為代表吳霞公司執行合夥業務，當然容易讓他人誤以為其為合夥人，且於過程中按一般人習慣，都會以第一人稱為表示該方，自不應戊○○為於言談中，未說明為吳霞公司合夥人，即認定戊○○為合夥人。
二、原告以被告戊○○為熱鬧滾滾之合夥人，請求1,398,640元，及166,380等款項並無理由：
㈠查原告所提出之單據多為自己開立之估價單，故實際是否有
施作，實際施作之項目及金額如何，均無法核對，自無以其自行書寫之估價單，即認原告施作之金融，就此應由原告負舉證責任。
㈡次查原告主張除依承攬契約外，另要依據96年3月6日之口頭
協議，但96年3月6日係各廠商與辛○○協議，並非與被告戊○○，該部份協議對被告戊○○自不發生拘束之效力。且原告未提出當日之對帳單，以實其說，自無僅依其自行製作之估價單為請求之依據。
㈢依據證人己○○到庭作證表示：「（當天確認要給原告的金
額若干？）當天跟所有未領到錢的廠商確認未領款的金額，而且因為戊○○同意確認已將所有的款項計入損益表記帳之後，才由辛○○簽發面額2,927,800元的本票給我，2,927,800元是辛○○要分擔的出資額，如果辛○○將所欠廠商的款項都付清以後，由2,927,800扣除付清廠商的款項的餘額，就是應該要支付給戊○○的金額。（提出發票日為96年3月6日指定己○○受款，面額0000000元的本票影本一紙附卷）。」（參96年11月13日筆錄第4頁），如證人所述當天結論為合夥積欠廠商之款項應由被告辛○○給付，並由辛○○開立本票，無法認定被告戊○○有口頭承認債務之事。 縱鈞院 認被告戊○○有口頭承認債務，但協商結論為合夥積欠廠商之款項應由被告辛○○給付，並由辛○○開立本票，依民法第300條規定，亦已由被告辛○○個人承擔債務，原告向被告戊○○請求自無理由。
三、被告戊○○對原告有90萬元的租金債權及30萬元之支票債權，先抵銷被告戊○○個人債務，餘額 若鈞院 認定有合夥存在，再抵銷合夥債務部份：
㈠被告戊○○持有原告所開立金額30萬元之支票，已屆清償期
，為此依民法第334條第1項、第432條準用第322條第2條以獲益最多者先抵銷，故先與原告對被告之支票債權抵銷，所餘之部份，如認被告為合夥人的話，再與原告對被告之合夥債權抵銷。
㈡另證人己○○於96年11月13日被問及協調當天對於 張倉獻 及
癸○○提到30萬元支票應該要還給癸○○之部份，並沒有印象等語，足見當天是否有談到此事自有疑問，此應由原告舉證證明之。
㈢另證人張倉獻等雖證述該支票應返還原告等，然查證人張倉
獻等為該支票債務之關係人，如被告戊○○向原告請求給付支票，日後原告亦會向證人張倉獻等請求，因此被告戊○○之請求乃不利於證人張倉獻等，證人張倉獻就此當然不可能為不利於己之供述，因此其等之證述是否可採實有可疑。
㈣又果如被告有承諾該30萬元之支票應返還原告，何以原告於
96年3月6日於媽媽教室協調時，未提到該部份，亦未當場請求被告戊○○返還，實不合經驗法則。
㈤另依據證人壬○○及證人子○○所述，原告確實有在現場設
攤，且依證人子○○之證述，原告所設之攤位約有18格，該部份應為原告所租用，即或認為雙方並未訂立租約，但原告有使用為不爭事實，則該部份亦有相當於租金之不當得利。雖設攤時間僅8月18日至2月22日左右三、四天，原告的物品擺在攤位上並未撤走，直到3月16日才搬走，以致該攤位亦無法交由他人使用，該部份租金之計算為96年2月18日至26日每個攤位租金為3萬元，以18個攤位計算，計為54萬，27日活動結束每攤位租金為2萬元，18個攤位於36萬元，合計租金為90萬元，該部份自依租賃或不當得利抵銷原告請求合夥之款項。
㈥退步言之，原告亦不否認有使用10個攤位，如以10個攤位計
算租金亦有50萬元（30,000×10＝300,000，20,000×10＝200,000，300,000＋200,000＝500,000），該部份亦得抵銷之。至於原告所主張係因丑○○拜託其等擺攤，且僅擺三、四天等，該部份應由原告負舉證責任，證明僅是幫忙性質，否則自應給付租金或相當於租金不當得利。
四、並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決願供擔保，請准予宣告免假執行；㈢訴訟費用由原告負擔。
肆、被告辛○○及丑○○未於言詞辯論期日到場，被告丑○○未提出書狀，作何聲明或陳述；被告辛○○則具狀陳稱：其與吳霞有限公司係就台灣燈會攤商簽定合作事宜，並非點燈祈福大會，其負責企劃、執行，但亦未收到任何報酬。其間被告戊○○百般刁難，又屢次找不明人士至其住家，其亦屬受害人等語，並聲明：原告之訴駁回。
伍、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠96年農曆春節期間，由合夥經營之熱鬧滾滾團隊承辦點燈祈
福大會，並向原告定作舞台等相關設備，並交付被告戊○○所簽發，票面金額分別為253,650元及559,980元（發票日期均為96年2月10日之支票2張）做為定金。
㈡嗣熱鬧滾滾團隊未清償廠商款項，乃於96年3月6日在七主宮
旁媽媽教室，由七主官主任委員己○○為熱鬧滾滾團隊及廠商進行協調，並確認熱鬧滾滾團隊積欠廠商之金額，被告辛○○並開立到期日為96年3月12日，票面金額為2,927,800元之本票1紙交與己○○收執。
㈢被告戊○○執有原告開立發票日為96年2月15日，票面金額為300,000元，號碼AD0000000號之支票1紙。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠熱鬧滾滾團隊之合夥人為何人？㈡原告主張被告為熱鬧滾滾團隊之合夥人，應連帶給付合夥債
務1,398,640元，及被告戊○○應給付自行向原告訂作商品之欠款166,380元，是否有理由？㈢熱鬧滾滾團隊的合夥是否對原告有900,000元之租金債權，
及面額300,000元之支票債權（發票日為96年2月15日，號碼AD0000000）？㈣被告戊○○主張以900,000元之租金債權，及面額300,000元
之支票債權，抵銷合夥債務，是否有理由？
陸、本院得心證之理由：
一、熱鬧滾滾團隊之合夥人㈠原告主張被告等三人為熱鬧滾滾團隊之合夥人，業據聲請傳
訊證人己○○，並提出96年3月6日協商會錄音光碟譯文為證，並陳報被告戊○○所涉刑事案件內之相關筆錄為據，然為被告戊○○所否認，並辯稱熱鬧滾滾團隊之合夥人係被告辛○○及吳霞有限公司等語，且亦聲請傳訊證人甲○○及壬○○以茲佐證。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民事
訴法第277條定有明文。又民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負舉證之責，若被上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號及20年上字第2466號判例意旨參照）。再稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。而合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院64年台上字第1122號判例可資參照）。
㈢基此，原告既主張被告三人間成立熱鬧滾滾團隊，則原告就
被告三人間互約出資以經營共同事業一節，自須負舉證責任。經查，被告丑○○於所涉刑事案件（本院96年度訴字第88
0號案件），先供稱：【點燈祈福大會是熱鬧滾滾團隊負責承辦的，是找戊○○合夥】，因為我聽說七主宮對面的土地是戊○○丈母娘所有，所以才找他共同主辦等語；被告戊○○於該刑事案件調查中亦陳稱：點燈祈福大會合夥支出帳冊第1頁編號第28號記載「96-1-29、特支費、 黃董 與 許總 、1,000,000、合夥、戊○○支出」，係表示100萬元現金是我交給 李泳盛 太太 范淑容 轉交，【因為我與丑○○合夥共同辦理該活動，因此記載為黃董與許總共同支出，黃董就是我，許總就是丑○○，丑○○雖然是我點燈祈福大會的活動的合夥人，但他均未曾出資】等語，並有扣押物品清單及合夥支出帳冊附卷可參（詳本院卷㈠第154至157頁、159、164頁背面、169頁背面）。
㈣然被告丑○○於該刑事案件調查中復供稱：我是熱鬧滾滾團
隊的經理，因為【熱鬧滾滾團隊的負責人辛○○與吳霞有限公司簽訂契約，要共同辦理點燈祈福大會活動，我負責該活動的執行，吳霞有限公司辦理上述活動時，係由吉第建設公司的戊○○負責與我共同辦理】等語（詳本院卷㈠第171頁），則被告丑○○就熱鬧滾滾團隊合夥人，先供稱係與被告戊○○合夥，然其後又陳稱係被告辛○○與訴外人吳霞有限公司，其先後供述已非相符。至於原告另主張被告戊○○介入主導點燈祈福大會，足見被告戊○○係合夥人之一等語，然查，被告丑○○曾供稱熱鬧滾滾團隊的負責人為被告辛○○與吳霞有限公司，被告丑○○及戊○○則為執行辦理之人等語。因此，縱使被告戊○○出面處理合夥事務及款項，亦難憑此逕認被告戊○○即係合夥人，原告仍須舉證證明被告三人有互約出資以經營共同事業之事實。本院復參諸由上開刑事案件扣押之資料，其中合夥帳冊雖記載被告戊○○為點燈祈福大會合夥之事支出100萬元現金，然參之合夥帳冊中，亦多有記載吉第建設公司以零用金支出合夥費用，此有上開刑事案件扣押之合夥帳冊在卷足憑（詳本院卷㈠155至157頁），顯見支出合夥費用之人，並非必為熱鬧滾滾團隊之合夥人，灼然至明，是原告以被告戊○○處理合夥事項、支出合夥費用，並開立支票支付訂金等情，主張被告 黃仕仕 應為熱鬧滾滾團隊之合夥人等語，尚非可採。
㈤基上，被告丑○○既親自執行點燈祈福大會之相關事宜，對
於熱鬧滾滾團隊之合夥人，究竟係存在其與被告戊○○之間，抑或存在於被告辛○○與吳霞有限公司之間，其前後陳述已自相矛盾，再參之上開刑事案件扣押之資料，合夥帳冊中亦記載吉第建設公司（非熱鬧滾滾團隊之合夥人）以零用金支出合夥費用，故亦難僅以被告戊○○為點燈祈福大會支出合夥費用，即遽認被告戊○○為熱鬧滾滾團隊之合夥人。
㈥至於七主宮主任委員己○○於本院雖證稱：點燈祈福大會係
由被告辛○○、丑○○（許匡宗）及吉第建設公司的總經理戊○○負責主辦，一開始被告辛○○、丑○○及戊○○找我說要辦新福大會，他們說被告辛○○、丑○○，被告戊○○各出資一半，出資的事情他們在舉辦祈福大會前的二次正式會議都有提到過，當初被告戊○○是說他們二個合夥來舉辦祈福大會，被告戊○○所說的「他們二個合夥」，是指「戊○○和辛○○或丑○○」合夥，因為我聽被告戊○○說被告辛○○與丑○○是夫妻關係，但實際上被告辛○○與丑○○是否有夫妻關係我不清楚。被告戊○○每次都在強調他個人付了很多錢，已經將近壹仟萬元等語（詳本院卷㈠第106、107頁）。然查，親自參與並執行點燈祈福大會各項活動之丑○○，就熱鬧滾滾團隊之合夥人存在於何人之間，甚且前後供述不一，況參以未具法律常識之人，對於成立合夥契約之法律要件或是否已成立合夥契約等情，恐無法嫻熟明瞭，故渠等認知上之「合夥」，與民法第677條第1項之「合夥」，尚非屬一致，倘當事人間就合夥契約成立於何人之間尚且前後供述不一，自難期未曾參與合夥事務之己○○確切知悉合夥關係存在於何人之間，以及確實互約出資之合夥人為何人。
㈦況查，被告戊○○主張點燈祈福大會係由熱鬧滾滾團隊承辦
，而熱鬧滾滾團隊之合夥人係被告辛○○及訴外人吳霞有限公司等語，並提出2007年台灣燈會合作經營合約書為證，其中第1條及第3條記載：吳霞有限公司與被告辛○○合作經營台灣燈會攤商活動場所，被告辛○○向店家收取之租金費用而提撥20萬元，作為大會之營運共同基金，租金收入則平分獲利，並平分支出成本等情，有上開合作經營合約書在卷可稽（詳本院卷㈠第53至59頁），足認被告辛○○及訴外人吳霞有限公司確有互約出資經營台灣燈會攤商活動，則台灣燈會商活動之合夥人應為被告辛○○及訴外人吳霞有限公司，堪可認定。然熱鬧滾滾團隊既同時主辦台灣燈會攤商活動暨點燈祈福大會活動，衡之常情，不至於因活動不同，致熱鬧滾滾團隊之合夥成員有異，基此，本院認熱鬧滾滾團隊之合夥人，應為被告辛○○及訴外人吳霞有限公司。倘原告主張上開二個活動之合夥人有異，自須就此舉證以實其說，惟觀之原告提出之估價單，僅蓋有原告之統一發票專用章，並無熱鬧滾滾團隊合夥人審核確認之簽章，且原告提出之工程承攬合約書，亦僅有辛○○之簽名，此有估價單及工程承攬合約書附卷足憑（詳本院卷㈠第6至22頁），則原告主張熱鬧滾滾團隊之合夥係被告三人，非但與前揭合作經營契約記載之當事人迥異，且所舉證據亦不足以認定被告三人就台灣燈會攤商活動暨點燈祈福大會活動有何出資共同經營之約定。是原告主張熱鬧滾滾團隊之合夥人係被告三人等語，尚無所據。
㈧至於原告另主張依公司法第13條第1項規定，公司不得為合
夥事業之合夥人，故吳霞有限公司不得為熱鬧滾滾團隊之合夥人等語，然查，公司法第13條第1項固明定公司不得為合夥事業之合夥人，然公司負責人違反第1項規定時，應賠償公司因此所受之損害，同條第2項亦規定甚明。由此可知，公司不得為合夥事業之合夥人，並非強行規定，僅係公司負責人必須負損害賠償責任而已，是原告前揭主張亦無可採。㈨基上，熱鬧滾滾團隊之合夥關係應存在於被告辛○○及訴外
人吳霞有限公司之間，原告主張合夥關係存在於被告三人間，無足憑採。是原告主張依合夥之法律關係，請求被告三人連帶給付積欠之款項，自乏依據。
二、原告請求熱鬧滾滾團隊合夥人清償欠款之部分㈠按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額
，連帶負其責任，民法第681條定有明文。所謂合夥財產，不僅指合夥債權人向合夥人請求連帶清償時屬於合夥之動產、不動產而言，即其時合夥對於第三人之債權及其他有交易價額之一切財產權，得為強制執行之標的者，亦包含之。如就此等財產按照時價估計，其總額並不少於債務總額，固非所謂不足清償，即使財產總額少於債務總額，各合夥人亦僅對於不足之額連帶負責，並非對於債務全額負有此種責任；又合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責；再民法第681條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人請求命各合夥人對於不足之額連帶清償，自應就此項要件之存在，負主張並舉證之責任（最高法院28年上字第1864號、49年台上字第118號、29年上字第1400號判例意旨可資參照）。
㈡經查，原告未向合夥之熱鬧滾滾團隊請求報酬，已無從知悉
其合夥財產是否不足清償債務，更不知其不足之金額究係若干。原告雖主張熱鬧滾滾團隊並未設立任何銀行帳戶，也無合夥財產，租金均由戊○○收取等語，故熱鬧滾滾團隊之合夥財產已不足清償債務等語。惟查，依被告戊○○另案刑事案件扣押之合夥支出帳冊以觀之，合夥費用支出購置四門凍庫、伙房器具、湯圓攤設備（擔車、麵筒、電子快速爐、桌子椅子）等等，顯見熱鬧滾滾團隊確有購入動產等生財器具，並非毫無合夥財產，而熱鬧滾滾團隊之合夥人為被告辛○○及訴外人吳霞有限公司，已如前述，原告於本件雖向合夥人辛○○請求給付報酬，惟仍應就合夥財產不足清償合夥債務，而由合夥人就不足額部分負連帶給付之責一情，負舉證之責。故原告就合夥財產是否不足清償債務？不足之金額若干？自應一一舉證加以證明。惟原告就此未能舉證以實其說，其依合夥之法律關係，起訴請求被告辛○○就欠負之款項逕負給付之責，洵屬無據。
三、原告主張被告三人依協調內容連帶給付㈠按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第227條規定甚明。
㈡原告主張被告於96年3月6日協調後，表明願負擔廠商欠款，
乃請求被告三人連帶給付積欠原告之款項等語。經查，證人己○○於本院證稱：96年3月6日協調當天，在場的人有戊○○那邊的人、辛○○那邊的人、沒有領到錢的廠商，戊○○那邊的人有三、四位，辛○○那邊的人有丑○○及其他二位。當天主要協調的內容，係因戊○○和辛○○雙方對於對方所作的帳都有意見，當天主要在協調收入及支出的金額。當天是跟所有未領到錢的廠商確認未領款的金額，而且因為戊○○支出的金額比辛○○多，【經過在場所有廠商及戊○○同意確認已將所有的款項計入損益表記帳之後，才由辛○○開面額2,927,800元的本票給我，2,927,800元是辛○○要分擔的出資額，如果辛○○將所欠廠商的款項都付清以後，由2,927,800扣除付清廠商的款項的餘額，就是要支付給戊○○的金額】等語，並提出發票日為96年3月6日指定己○○受款，面額2,927,800元的本票影本一紙為憑；核與證人丁○○於本院證稱：當天我有參與協調，己○○將積欠廠商的款項，有提出憑證的一筆一筆對帳，再做記帳明細，原告也有提出單據，己○○一筆一筆和丑○○及戊○○確認，丑○○及戊○○確認積欠原告的款項總金額後，由己○○開立一張明細表，這張明細表也有提示給原告、丑○○及戊○○確認金額等語相符（詳本院卷㈠第107、108、113頁，卷㈡第17、18頁）。參之證人己○○與兩造並無利害關係，立場並無偏頗之虞，所述復核與證人丁○○相符，應足採信。而被告戊○○因點燈祈福活動而支出費用一節，為兩造所不爭執，故依證人己○○及丁○○前揭所述，被告戊○○及辛○○或丑○○在場參與協調確認者，乃係「積欠所有廠商（包括原告）之欠款數額，暨被告戊○○與辛○○各自支出之數額」，且因被告戊○○支出之金額多於被告辛○○，故由被告辛○○開立本票交予證人己○○為憑，倘清償廠商後仍有賸餘，餘額再給付予被告戊○○。
㈢再參諸原告提出被告所不爭執之96年3月6日協調內容錄音譯
文（詳本院卷㈡第15頁），本院觀之錄音譯文內容，證人己○○雖曾告知被告戊○○簽名，然被告戊○○除陳稱「先看總金額，沒關係先看總金額」等語之外，並無被告戊○○或被告丑○○確切自承願意與被告辛○○負擔欠款之供述內容，此有上開錄音譯文在卷可稽（詳本院卷㈠第82至88頁）。
且由確認積欠廠商款項金額後，又僅被告辛○○單獨具名開立本票一節觀之，亦難認被告戊○○或丑○○就積欠廠商之款項，已表明併同承擔之意。況且，被告戊○○雖就點燈祈福活動支出費用，然尚無證據認定其係熱鬧滾滾滾團隊之合夥人，已如前述，是被告戊○○既非承辦活動之合夥人，則其就積欠廠商之款項，亦無表明負責承擔債務之理。再佐以參與96年3月6日協調內容之甲○○亦證稱：當天最後協調的結果，己○○將帳目明細交給戊○○簽名，係因為戊○○是吳霞有限公司的代表，且當天協調最後的欠款，是由辛○○負責給付給廠商等語（詳本院卷㈠第55、56頁），益證96年
3月6日協調結果，被告戊○○或丑○○對積欠廠商之款項，並未切確表明願負連帶給付責任之情。是原告主張被告戊○○及丑○○應依96年3月6日協調內容連帶給付欠款等語，自無足取。
㈣惟證人己○○另證述：當天協調確認的金額包括所有廠商的
欠款，支付給原告的金額也有談到，2,927,800元是辛○○要分擔的金額，收入及支出的全部憑證記帳之後，計算出來的金額，有經過辛○○及戊○○簽名確認，所有在場的廠商也確認過等語，並提出被告辛○○簽發之本票影本一紙為證（詳本院卷㈠第107、110、113頁）。本院依證己○○前揭所述及其出之本票影本，認被告辛○○於96年3月6日協調後，確有表明其個人願意清償廠商欠款之意。復參以關於應支付給原告款項之金額為若干一節，證人己○○證稱：關於要支付給個別廠商的金額，我已無印象，但對於原告說要打85折這件事情，因為癸○○夫婦很有誠意說要打85折來解決事情，所以我對這個部分有印象，其他的部分我就不記得了等語（詳本院卷㈠第108頁），佐以錄音譯文中，原告法定代理人癸○○提及「打8.5折完了以後是2,022,770元，扣訂金774,030元，剩1,248,740元。」等語，核與證人己○○所述打85折一情相符，堪認原告主張被告辛○○承諾給付之金額於1,248,740元範圍內，尚屬可採。
㈤惟原告另主張其事後發現未經計入協調內容之造型燈籠、LE
D胸章、燈籠及餐券單據憑據，被告辛○○亦應負清償之責等語，然證人己○○於本院證稱：當初在做的便條紙備註欄有記載，如果有發現在96年3月6日以前，尚有正式的憑證未計入做帳的金額，可以再向我提出，這點戊○○及辛○○都有簽名確認，但後來並無人再向我提出其他的憑證等語（詳本院卷㈠第109頁）。基此，原告與被告辛○○於96年3月6日協調時確認清償之額為1,248,470元，則原告事後提出未經96年3月6日協調內容確認之憑證，又未依協調結果向證人己○○提出，以供己○○或辛○○檢視確認相關單據，則原告對於其事後提出之造型燈籠、LED胸章、燈籠及餐券單據，逕自要求被告辛○○依96年3月6日協調內容付給付之責，洵無足取。
㈥基上，依證人己○○證述內容及錄音譯文內容，尚難認被告
戊○○及丑○○對於廠商之欠款，已表明負連帶給付之責。是原告主張被告三人應就積欠廠商之款項負連帶責任，自無可採。惟被告辛○○於96年3月6日協調時已承諾清償積欠原告1,248,740元，是原告主張依96年3月6日協調內容，請求被告辛○○於給付1,248,740元之範圍內，即屬有據。
四、原告請求被告戊○○給付166,380元之部分㈠原告主張被告戊○○個人向原告定作平安米、行動娃娃、對
聯、帆布等物品，被告戊○○於96年3月6日協調時，自承上開物品係其向定作，並願給付給原告，金額共計166,380元，爰依96年3月6日協調內容請求被告戊○○給付等語，然為被告戊○○所否認。經查，點燈祈福大會現場確有平安米、行動娃娃、對聯及帆布等物品，此分別據證人己○○、承作平安米、行動娃娃、對聯及帆布之廠商丙○○及乙○○證述無訛（詳本院卷㈠第109頁，卷㈡第11、12、13頁），堪予採信。惟證人丙○○證稱：行動娃娃是丑○○跟我訂的，但說要戊○○看過樣品確定之後才能做，樣品經戊○○看過後，我們才構圖下去做，是戊○○要做，因為丑○○不敢決定是否要做等語（詳本院卷㈡第11、12頁）；證人乙○○則證稱：我負責現場揮毫佈置部分，佈置問題我先跟許總談，金額是和原告協調的，黃董及 許董 都有來看過等語（詳本院卷㈡13、14頁）。雖然證人丙○○證述訂構的圖樣係由戊○○決定，但由證人丙○○及乙○○前揭證述可知，丑○○及戊○○均和渠等接觸過，而點燈祈福活動的各項活動，丑○○及黃任亦均有參與、企畫及執行，故縱使被告戊○○有決定樣品的權限，亦難憑此逕認上開物品係由被告戊○○個人自行訂購。
㈡況點燈祈福活動係由熱鬧滾滾團隊主辦，各項支出亦可列為
合夥支出，做為合夥決算收入及支出之依據，被告戊○○實無個人自行訂購並支出點燈祈福活動會場佈置費用之理。再者，本件原告係依96年3月6日協調內容請求被告戊○○給付此部分之款項，然證人己○○於本院證稱：協調當天，戊○○沒有提到他個人向廠商訂做物品的部分等語（詳本院卷㈠第109頁），且經核96年3月6日協調當日錄音譯文內亦無關於此部分之內容（詳本院卷㈠82至88頁）。是原告主張被告戊○○於96年3月6日協調時自承其訂購平安米、行動娃娃、對聯及帆布等物品，且願給付給原告等語，尚無證據以資佐證，其主張被告戊○○依96年3月6日協調內容給付，自無可採。
柒、綜上所述，原告依合夥之法律關係及96年3月6日協調內容，請求被告三人負連帶給付之責，暨請求被告戊○○給付其訂做貨品之款項，均為無理由，惟原告依96年3月6日協調內容，於請求被告辛○○給付1,248,740元範圍內，尚屬有據。
從而，原告請求被告辛○○給付1,248,740元，及自起訴繕本送達翌日即96年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
捌、本件判決結果已臻明確，被告戊○○主張抵銷部分暨兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。
玖、本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回。
拾、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費16,543元，本院依兩造勝敗比例酌定訴訟費用之負擔，爰判決如主文第三項所示。
拾壹、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項、第
390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國98年1月22日
民二庭法官林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年1月22日
書記官林柑杏