裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1100號刑事判決
裁判日期：民國103年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1100號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告李正和選任辯護人張立達律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第58號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第16609號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李正和明知MDMA係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，未經許可，不得持有之；亦明知愷他命（俗稱K他命）係同條例所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國102年8月14日凌晨0時10分許前之某時，以不詳價格，向某真實姓名年籍不詳之成年人，購入含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆（淨重共1.12公克），放置在臺北市○○區○○○路○○○號12樓9A其住處內而持有之。另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年8月13日下午5、6時許，在臺北市○○區○○○路之「新濠酒店」樓下，以新臺幣（下同）4萬8,000元之價格，向名籍不詳綽號「小寶」之成年男子，購入第三級毒品愷他命14包（驗前總純質淨重共約231.73公克），而持有第三級毒品純質淨重20公克以上。 嗣經警 於102年8月14日凌晨0時10分許，持搜索票至李正和上開林森北路住處執行搜索，當場查獲前開含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆（淨重共1.12公克、驗餘淨重共1.10公克），及第三級毒品愷他命14包（毛重共238.78公克、袋重共約
4.70公克、淨重共234.08公克、純度約99%、驗前總純質淨重共約231.73公克、驗餘淨重共233.94公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。本判決所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告李正和及其辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、扣押物品清單等（見偵卷第17至23頁反面、74、78、92至93頁）及第三級毒品愷他命14包及含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆扣案可證，而該等扣案物分別經送鑑定結果，檢出第二級毒品MDMA成分（淨重共1.12公克、驗餘淨重共1.10公克），及第三級毒品愷他命成分（毛重共238.78公克、袋重共約4.70公克、淨重共234.08公克、純度約99%、驗前總純質淨重共約231.73公克、驗餘淨重共233.94公克），有102年9月14日內政部警政署刑事警察局鑑定書及102年9月3日臺北市政府警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷第66、94頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，被告持有第二級毒品，及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告就持有含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆所為
，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。其持有愷他命14包所為，則係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺
灣新北地方法院）及本院分別判處有期徒刑3月、4月，經接續執行，於98年1月12日徒刑易科罰金出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審同此認定，並援引毒品危害防制條例第11條第2項、第5項，刑法第47條第1項等規定，並審酌愷他命為我國法令所列管查禁之毒品，而被告持有之愷他命數量非微，且純度達99%，若流入市面，對社會危害非輕，其行為非難性甚高，另審酌其持有第二級毒品MDMA之數量、時間，其於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機等一切情狀，分別量處有期徒刑3月及1年，並就前者諭知易科罰金之折算標準。另說明所犯前者得易科罰金，後者依法不得易科罰金，依102年1月25日修正施行之刑法第50條第1項但書第1款規定，不合併定其應執行刑。又敘明扣案之愷他命14包（驗前總純質淨重共約231.73公克、驗餘淨重共233.94公克），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另包覆上 開愷 他命之外包裝袋，因愷他命屬細微粉末而難以析離，應併依同規定沒收。扣案含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆（驗餘淨重共1.10公克），係屬查獲之第二級毒品，應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴略以：其係因開刀疼痛始買毒備用，係單純持有並非意在賣予他人得利，情節不重，請從輕量刑 云云 ，惟查原審已審酌愷他命係查禁之毒品，而被告持有之愷他命數量非微，且純度極高，若流入市面，對社會危害非輕，另審酌其於犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯罪動機等一切情狀，而為量刑基礎，客觀上並無量刑失入之情形，而無違比例原則。被告徒以其持有之毒品僅係供自己施用，並非意在販賣得利，指摘原審量刑過重，而提起上訴，難認有理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表編號1至5所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予證人 白玉瓏 （原名 白全佑 ），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參考）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於102年9月3日在本院羈押訊問庭之自白、證人白玉瓏於警詢及偵查中之證述及指認被告之檔案照片、臺北政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、系爭通聯紀錄查詢單及內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有如附表編號1至5所示販賣第三級毒品給白玉瓏之行為，白玉瓏之證述不實等語。經查：
㈠證人白玉瓏於警詢、偵查及原審審理中所證被告販毒之時間
、地點、價格及購毒之情節等前後指證不一，且與客觀之事證不符：
⒈證人白玉瓏於102年6月12日警詢中證稱：伊從102年2月
初後開始向被告購買愷他命，大約每個月向他購買3次愷他命，最近一次伊向被告購買愷他命是在102年6月5日約晚上7時許，伊以所使用之0000000000電話撥打給被告使用之0000000000電話，確認被告在家後伊再過去，以1,500元的代價向被告購買1小 包愷 他命，購買完立即離開，最後一次是在102年6月10日下午4時許，伊一樣以伊使用之0000000000電話撥打被告使用之0000000000電話，確認被告在家後伊才直接去他家找他，一樣是以1,500元的代價向被告購買1小包愷他命，購買完伊就立刻離開云云（偵卷第10頁反面）。證人證稱均以電話聯絡購毒，然依卷附系爭通聯紀錄查詢單（偵卷第68頁），在證人所指證向被告購買毒品愷他命之102年6月5日及102年6月10日，上開證人所使用之電話與被告所使用之電話並無任何通聯紀錄，顯見證人白玉瓏上開證述顯與事實不符。
⒉證人白玉瓏於偵查中證稱：「（《提示通聯》從2月間到8月
間，你跟李正和有7次通話，有無意見？）沒意見。（這幾通電話確實是你跟李正和通話紀錄？）是。（這7通通話是不是都是你需要買愷他命時，才打電話給李正和向他買？）是。（這7通通話之後，你有確實跟李正和買到愷他命？）好像只有1、2次沒買到愷他命，因為李正和說他沒空等語。嗣被問及：（《提示通聯》有幾通是沒交易成功？）應該都有交易成功」云云（偵卷第89頁反面）。惟除所證關於交易次數前後不一外；證人所述前揭與被告間之7通通聯，其中102年4月6日及同年月7日分別為星期六、日，與證人前於警詢中則證述：伊每跟被告購買愷他命，被告都叫伊不要星期日來，都叫伊平日來云云（偵卷第12頁反面），顯見證人上開偵查中與其於警詢中所證關於是否有於週日交易毒品乙節，亦不一致。
⒊證人白玉瓏於原審審理中證稱：伊向警察檢舉被告賣愷他命
，伊最後一次向被告購買愷他命，應該是伊吸食愷他命被查獲的前2天或3天，伊是使用另外1支朋友的行動電話，電話號碼伊不清楚，是另外1個人跟伊一起去跟被告拿毒品，聯絡也是用另外1個人的手機去聯絡；伊之前在警詢時說伊倒數第二次向被告購買愷他命是在101年6月5日，伊說6月是對的，但現在詳細日期伊記不起來，但警詢時伊說的是對的，這一次也是朋友打電話去，並不是以伊使用之0000000000打電話給被告（原審卷第50至51頁），其所述使用何一支電話購毒等情節，均顯與其警詢中所證之購毒情節迥異。
⒋另證人白玉瓏於原審審理中先證述：伊向被告購買愷他命，
連朋友的一起數10次。每次都是伊朋友用自己的手機打被告的電話，或是伊以自己使用之0000000000打被告的電話。伊以自己的手機打被告的電話購買愷他命是101年打的，打了3到5次向被告購買愷他命云云（原審卷第51頁），惟於同次庭期經提示系爭通聯紀錄查詢單予證人辨認，證人復改稱：「（你在102年2月27日到8月26日有跟被告聯絡了7次，這7次是在談些什麼？）我記得是聯絡3至5次而已，可能有些是請被告幫我拿愷他命，有些是聊天。」、「（你這幾次打電話給被告是否都是要向被告購買愷他命？）不是全部是」云云（原審卷第52頁反面、53頁反面）。則證人以其使用之電話向被告購毒，究僅有在101年間抑或亦有在102年間，前後並不相同。且證人前於偵查中係證述：伊每次打電給被告不是純粹聊天，伊打電話被告就是要買愷他命。從102年2月間到8月間，伊跟被告有7次通話，這7次通話都是伊需要買愷他命時，才打電話給被告向他買云云（偵卷第89頁），與其上開於原審審理中所證：部分通聯為向被告購買愷他命，部分通聯為聊天云云，亦前後不一。
⒌再有關證人白玉瓏係何時開始向被告購買愷他命，證人前於
警詢中證稱：伊從102年2月初後開始向被告購買愷他命，大約每個月向他購買3次愷他命云云（偵卷第10頁反面）；於偵查中亦證稱：伊在警局所說的是實話，伊102年2月後大概有跟被告買過幾次愷他命云云（偵卷第89頁），惟嗣於原審審理中則改稱：伊於101年間開始向被告購買愷他命云云（原審卷第51頁）；此外，關於證人向被告購買愷他命之地點，證人於偵查中證稱：「（你跟李正和打電話聯絡買愷他命後，在哪裡他拿愷他命交給你，你把錢交給他？）就是林森北路409號12樓之9李正和住處。」云云（偵卷第89頁），於原審審理中則證稱：「（你每次向被告購買愷他命的交易地點在何處？）在林森北路被告家裡或金億或金聰酒店裡。」云云（原審卷第53頁）；又關於證人向被告購買愷他命之價錢，證人於偵查中證稱：「（你都跟李正和買多少錢的愷他命？）1,500元的量，是像鹽巴或糖那樣，我要自己磨。」云云（偵卷第89頁反面），於原審審理中則證稱：「（你每次跟被告購買愷他命，都是付多少錢？）1,300到1,500元。
」云云（原審卷第53頁），足見證人所證關於購毒之時間、地點及價格前後均有歧異。
㈡另警員於102年8月14日凌晨0時10分許，持搜索票至被告上
開住處執行搜索時，僅有從被告褲子口袋查獲分裝袋5個，、K盤（含刮片）1組，有臺北政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片在卷可參（偵卷第17至21頁），上開物品輒為施用毒品者所常持有，尚查無一般販毒者使用之大量分裝袋、電子磅秤或帳冊等扣案足佐。
四、被告雖於102年9月3日原審羈押訊問時，曾陳稱：「（依據白玉瓏在警察局的陳述，說是從今年的2月初開始向你買到6月12日為止，向你買了10多次，他說第1次是在2月7日或8日跟你打電話聯絡，就直接到你林森北路的住所，你以1,800元的價格賣給他1小包愷他命，交易完之後，他就離開。之後是6月5日晚上7點，他一樣在你的住所用1,500元的價格向你購買1小包愷他命，交易完立刻離開，最後一次在6月10日下午4點，也是電話聯絡後到你住所，用1,500元的價格購買1小包愷他命，交易完畢就立刻離開，對白玉瓏的陳述是否承認？）承認。（你承認的是上述白玉瓏所說的事實嗎？）是」（原審偵聲卷第17頁反面），而得認被告曾為自白。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件除被告之自白外，證人白玉瓏所證前後反覆不一，且與客觀之通聯內容不符，所證難予採信；此外，並查無一般販毒所用之大量分袋、電子磅秤及帳冊等扣案可佐，均如前述。顯見被告上開自白查與事實不相符，自不得為被告不利之證據。
五、又被告被查扣之愷他命14包，驗前總純質淨重雖達約231.73公克，惟被告於警詢中供承係均供自己施用等語，尚不能排除係為抑低價格而大量購入，不得以此逕予推測被告即有販毒情事。綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之附表編號1至5所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，此外復查無他積極證據足資證明被告確有前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，即屬不能證明被告犯罪，自應為此部分被告無罪之諭知。原審同此認定，以被告販賣第三級毒品部分不能證明犯罪為由，諭知被告無罪，並無不合。
六、檢察官上訴略以：被告業於原審羈押庭時自白上情不諱，而查扣之第三級毒品數量不菲，純度極高，加之毒品性質上容易受潮，客觀上被告顯非供自己施用。又證人白玉瓏雖對購毒之細節或有遺忘而無法精確陳述，惟其對於確有向被告價購毒品之重要之點則均為相同陳述，被告確有本件之販毒犯行等語。惟原判決已就被告之自白，何以與事實不符，反覆論證說明，客觀上無違論理法則及經驗法則。檢察官執詞指摘原判決就此部分未諭知被告有罪為不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年7月11日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳坤地法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
販賣第三級毒品部分，如有刑事妥速審判法第9條之情形，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘不得上訴。
書記官葉金發中華民國103年7月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────┬─────┬────┬────────┐│編號│時間│地點│交易對象│交易金額│涉犯法條││││││（新臺幣│││││││）││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│1│102年2月│臺北市中山│白玉瓏│1,800元│毒品危害防制條例│││7、8○○○區○○○路││愷他命。│第4條第3項。│││某時許。│409號12樓│││││││9A。││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│2│102年4月│同上。│同上。│1,500元│同上。│││12日20時│││愷他命。││││40分之後│││││││某時許。│││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│3│102年5月│同上。│同上。│同上。│同上。│││6日20時│││││││42分之後│││││││某時許。│││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│4│102年5月│同上。│同上。│同上。│同上。│││8日14時│││││││25分許之│││││││後某時。│││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│5│102年5月│同上。│同上。│同上。│同上。│││14日18時│││││││43分之後│││││││某時許。│││││└───┴────┴─────┴─────┴────┴────────┘