裁判字號：臺灣士林地方法院108年簡上字第76號刑事判決
裁判日期：民國108年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度簡上字第76號上訴人即被告 柯宏宇 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院士林簡易庭108年度士簡字第13號第一審刑事簡易判決（起訴案號：
107年度毒偵字第1935號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、柯宏宇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年7月9日某時許，在其新北市○○區○○路○段000巷
0弄0號住處內，施用甲基安非他命。嗣於107年7月13日13時40分許，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官
或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之及時搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得。
㈡查本件被告因其為毒品列管人口，為警盤查，經其同意同返
派出所接受採尿一情，業經證人即警員 吳融宗 於本院審理中結證稱：我們進入網咖會針對社會人士或看起來非學生之人稍微詢問及查驗身分，當時發現被告是淡水分局列管之毒品人口，經被告同意，我才請巡邏車從派出所開來網咖載被告，至派出所後，被告態度很配合，還叫我儘量快一點，並說「現在能尿了嗎（臺語）？」，勘察採證同意書是被告採尿前自己親簽，我有跟被告說這是表示自願採尿的意思，被告爽快的簽名，還叫我快一點，我記得從網咖將被告帶至派出所到結束約一小時，採尿過程被告沒有表示反對過，製作筆錄過程中，被告也沒反應採尿過程有意見等語明確在卷（見本院卷第82頁至第91頁），且被告於警詢時供稱：經警方於
107年7月13日13時40分許在本所廁所內排放尿液，而此所裝之尿液由我親自排放，並為我當面封緘，我瞭解及願意若此尿液送驗後呈現陽性反應，將此筆錄移送等語（見偵卷第
4頁），而被告於偵查中亦陳稱：107年7月13日下午有到淡水分局採尿，對於驗尿過程沒有意見，是我自己採的，自己封瓶等語明確（見偵卷第30頁），且被告於107年7月13日13時40分許採尿時填具現場採證勘察同意書，有上開現場採證勘察同意書在卷可憑（見偵卷第298頁），而被告於本院亦供稱：上開之簽名為我所親簽等語（見本院卷第39頁），足認警方對被告執行採尿程序確屬合法。
㈢綜上，被告以員警違法採尿，所取得之證據應無證據能力云
云為辯，顯不足採。從而，本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序、審判時均坦不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷足稽（見偵卷第
6頁至第9頁），核與被告前述任意性自白相符，堪信屬實。是本案事證明確，被告前述施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於103年間因竊盜案件，經本院103年度易字第595號判決判處有期徒刑7月確定，於104年12月20日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高及最低度刑。至被告於107年7月13日為警盤查之際，警員使用其攜帶之電腦查得被告為毒品列管人口，被告方向警員表示約於107年7月13日之前2週有施用甲基安非他命等情，業據證人吳融宗結證在卷（見本院卷第83頁、第90頁），依警方辦案經驗已可合理懷疑被告涉犯施用毒品罪，再經被告同意採尿送驗，驗出被告施用甲基安非他命犯行，被告始於偵查中坦承於107年7月9日施用甲基安非他命犯行，此僅為偵查中自白，核與犯罪未遭發覺前供出犯行之自首要件不符，附此敘明。
㈡原審同此認定，因依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法
第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈢本件被告不服原判決提起上訴，理由略以：採尿過程違法云
云，然本案員警對被告採尿送驗之程序於法並無不合，自無違反法定程序而取得此次被告尿液之情事，業經本院說明如前，被告之上訴，並無理由。至原審雖未及依司法院釋字第
775號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對此部分判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。。綜上，被告所執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第七庭審判長法官陳明偉
法官江哲瑋法官黃怡瑜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳韋佑中華民國108年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。