裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3751號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3751號上訴人即被告 蕭君諺 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107年度審訴字第869號，中華民國107年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署《原名：臺灣新北地方法院檢察署》107年度毒偵字第1527號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭君諺前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國89年10月19日執行強制戒治期滿，由臺灣臺北地方檢察署（原名：臺灣臺北地方法院檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定，其自93年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑確定，其中臺灣新北地方法院以103年審簡字第1353號判決確定之有期徒刑6月，於
104年8月12日執行完畢；其復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審訴字第757號判決判處有期徒刑1年，再由本院104年度上訴字第1930號、最高法院105年度台上字第90號判決先後駁回上訴而確定，於106年6月3日執行完畢。詎蕭君諺猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年2月4日上午9時許，在新北市○○區○○路○○○○○號4樓C室居所內，以將海洛因捲入香菸點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日中午12時許，在同上處所，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年2月5日下午17時許，警方在上址屋外見蕭君諺形跡可疑，遂上前盤查，而蕭君諺在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品之犯行以前，即帶同警員返回上址住處，自行交付其所有之海洛因1包（淨重0.5894公克，驗餘淨重0.587公克）、甲基安非他命1包（淨重0.8147公克，驗餘淨重0.8127公克）及吸食器
1組供警扣案，並自承上情而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告蕭君諺於本院審理時，均已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第116頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違
背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、訴追條件方面：㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自00年0月
0日生效施行，觀諸該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治後，於
89年10月19日執行強制戒治期滿，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第108號為不起訴處分確定，其自93年間起，又迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑確定乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告此次施用毒品，已非毒品危害防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，即應逕行追訴處罰，則檢察官依法提起公訴，程序上自無不合。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱（偵查卷第4、5、36頁，原審卷第154、160、162頁，本院卷第147頁），其於為警查獲後採集之尿液檢體，送驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年2月21日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵查卷第23、38頁）。又扣案之白色粉末1包，以及白色或透明晶體1包，經送驗後，前者確為海洛因，淨重0.5894公克，驗餘淨重0.587公克，後者則為甲基安非他命，淨重0.8147公克，驗餘淨重0.8127公克乙節，亦有臺北榮民總醫院107年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可按（偵查卷第43頁），復有查獲現場及扣案物品照片附卷供憑（偵查卷第30頁），以及前述海洛因、甲基安非他命各1包、吸食器1組扣案可證，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告
前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。至被告於106年6月3日受前述有期徒刑1年之執行完畢後，雖又接續執行臺灣新北地方法院以105年度審訴字第2062號判決確定之有期徒刑1年，嗣於106年11月1日假釋出獄付保護管束，刑期本應至107年6月3日屆滿，而被告係於保護管束期間再犯本案等情，另據本院被告前案紀錄表記載綦詳，惟接續執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對於刑期執行完畢之認定，不應因實務上為受刑人利益合併計算假釋期間之權宜作法，而作不同解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次、104年度第7次刑事庭會議決議參照），是以被告於106年6月3日以後之有期徒刑執行情形，並不影響本案合於累犯要件之認定，附此敘明。
㈢再者，被告僅因形跡可疑致遭警盤查，斯時警員並未掌握足
以認定被告施用毒品之確切證據，而被告旋即自承上開施用海洛因、甲基安非他命之犯行不諱，並帶同警方返回住處，自行交付海洛因1包、甲基安非他命1包及吸食器1組供警扣案乙節，業據被告於偵查中供述明確（偵查卷第35頁），核與被告之警詢筆錄記載內容相符（偵查卷第3頁反面、4頁），足認被告係在有偵查犯罪職權之公務員知悉本案犯行以前，即自承犯罪並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第47條第
1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告已有多次毒品前案紀錄，竟再次施用毒品而犯本案，可見其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，先前所受之刑罰宣告及執行，均未能收警惕之效，實有不該，惟其始終坦承犯行，且施用毒品所生危害，仍以自戕身心健康為主，尚未對他人生命、身體、財產等法益造成實害，兼衡其高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、業工、入監前月收入約新臺幣（下同）2、3萬元（偵查卷第3頁，原審卷第101、162頁）等一切情狀，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，復說明扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.587公克）、甲基安非他命1包（0.8127公克），均為當場查獲之第一級、第二級毒品，且為被告此次施用所剩下，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；裝盛上開毒品之外包裝袋各1只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，與扣案之吸食器1組，皆屬被告所有，供其犯本案所用之物，業據被告於原審準備程序坦認在卷（原審卷第154頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告所犯之罪刑項下併予宣告沒收；另說明被告施用海洛因所使用之香菸並未扣案，該等物品並非違禁物或法院應義務沒收之物，又取得容易，價值不高，不具備刑法上之重要性，故不併予宣告沒收等情，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告不服，上訴意旨略以：伊始終自白犯罪，合於自首減刑
要件，且有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審就施用第一級、第二級毒品所處刑度均屬過重，實有違背法令之處等語。然：
⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於行為人素行良好、有正當工作、坦白犯行、經濟困難、獨負家計或犯罪之動機、手段、犯後態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。被告上訴意旨所稱其始終坦承犯行，犯後態度良好乙節，乃屬刑法第57條之量刑因子，與刑法第59條酌減其刑之要件無涉，且其前已因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，又迭經法院判處罪刑，竟猶未能記取教訓，遠離毒害，反率爾於假釋付保護管束期間再次施用毒品而犯本案，足見確實漠視法令禁制，自我克制能力薄弱，其犯罪之原因及情狀，要無任何「情輕法重」、「情堪憫恕」等客觀上足以引起一般人同情之可言。
⑵再按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科
刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院
100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原判決業以被告之行為人責任為基礎，審酌前揭刑法第57條所列各款情事，而在法定刑度內判處罪刑，並無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何不當。況被告自88年間起，即迭因施用毒品，先受觀察、勒戒及強制戒治之處遇，獲得不起訴處分之寬典，再屢經法院判處罪刑確定並接受執行，本案更係在假釋期間所為，且被告合於累犯要件，應依法加重其刑等情，均如前述，惟原審衡酌被告合於自首要件及前揭刑法第57條所列各款情事後，就施用第一級毒品部分判處有期徒刑8月，施用第二級毒品判處有期徒刑4月，均仍僅稍重於上開罪名之最低法定本刑，益徵並無量刑過重之情形可指。
㈢綜上所述，被告徒執前揭詞情提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國107年12月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。