裁判字號：臺中高等行政法院94年訴更一字第6號判決
裁判日期：民國94年05月04日
裁判案由：政府採購法
臺中高等行政法院判決
94年度訴更一字第00006號原告富迪工程企業有限公司代表人甲○○被告交通部公路總局第二區養護工程處代表人乙○○訴訟代理人丁○○
丙○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國92年2月17日訴91382號訴願決定，提起行政訴訟。經本院判決後，由最高行政法院第一次發回，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告參與被告辦理之民國（下同）90年度彰化工務段轄區交通號誌設置工程等共21件採購案（詳如附表所示），經被告發現認有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（九一）二工祕字第9160069號函將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告旋即提出異議，惟遭被告認顯無理由以91年8月22日（九一）二工秘字第9123539號函復不予受理。原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會以逾期未補繳審議費，而遭審議判斷申訴不受理，遂提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）、申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。
（二）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造陳述：
一、原告主張意旨略以：
（一）、緣台灣 台中 地方法院檢察署於九十一年六月二十五日就
原告疑似犯有政府採購法第八十七條第四項之情形提起公訴，其起訴意旨略謂原告參加附件一所示工程投標案，相關投標事宜均統由訴外人 馮中漢 負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮中漢順利以較高價格標得工程，並由馮中漢自其所支配之誠泰銀行中港分行林照帳戶、台灣中小企業銀行西屯分行 帥昌 企業有限公司（下稱帥昌公司）帳戶、將鑫企業有限公司（下稱將鑫公司）帳戶、路路通企業有限公司（下稱路路通公司）帳戶、台灣銀行台中分行帥昌公司帳戶之存款，購入以銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，訴外人 張賜卿 則代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之將鑫、帥昌、路路通、宏眾等關係企業公司，以相當於核定底價百分之九十四點五五至百分之百價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。被告據此認定原告有政府採購法第一百零一條第一項第一款之情形，於九十一年七月三十一日以（九一）二工秘字第九一六○○六九號函通知原告如未提出異議，即將原告姓名刊登於政府採購公報，且依據同法第一百零三條第一項第一款，原告將面臨無法成為作為投標、決標對象或分包廠商。
（二）、申訴判斷機關所為申訴不受理理由，有曲解事實及誤解法令之處，詳如下：
⑴原告於九十一年十二月十九日預審會議時，所表明之對
於被告前揭異議處理結果函所通知之全部採購案均提起申訴者，係針對被告前揭「原處分」，即被告所為（九一）二工秘字第九一六○○六九號函，以及「駁回異議處分」，即被告所為（九一）二工祕字第九一二三五三九號函，該單一個行政處分及該單一個駁回異議處分而提出申訴之意，並非針對前揭該單一個行政處分或該單一個駁回異議處分之書函之附件內容所示之每一件採購案，一件一件地提出申訴，合先敘明，被告於此即有曲解事實之處。
⑵被告針對原告所涉及之該二十一件採購案，只對原告作
出一次處分而已（亦即被告從頭到尾只有作成一件欲刊登一次政府採購公報之行政處分而已）是故原告不須針對該單一處分之附件內容所示之各件採購案，而來一一地提起數件申訴案件。理由如下：
①本事件係政府採購法第一百零一條、第一百零二條及
第一百零三條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標之停權處分事件，並非政府採購法第六章「異議及申訴」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件。
②被告針對原告前經台灣台中地方法院檢察署提起公訴
之九十一年度偵字第九六二七號及九十一年度偵字第一二二八二號違反政府採購法案件，被告僅以「（九一）二工秘字第九一六○○六九號函」，作成「乙次」欲將原告名稱刊登政府採購公報之行政處分。被告於本事件中並未作出「二十一次」欲將原告名稱刊登政府公報「二十一次」之行政處分。
③換言之，本事件僅有一個行政處分、一個異議事件、
一個申訴事件，而且異議、申訴之標的係被告欲將原告名稱刊登政府採購公報之該一系爭行政處分而已，異議申訴之標的並非各該次之採購案。
④又政府採購法第六章「異議及申訴」章節所規定之「
關於招標、審標、決標之爭議」者，其性質上一定是針對一件採購案即提起一個異議申訴事件，然而本案件係以政府採購法第一百零一條之規定為其依據，其性質上係機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報之行政處分（停權處分）之救濟程序，顯然是與政府採購法第六章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者有所不同。
⑤由是之故，本事件既然僅有「一個」行政處分、一個
異議事件、一個申訴事件，而非「二十一個」行為處分、二十一個異議事件、二十一個申訴事件，則原告所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言。
（三）、原告和馮中漢間，就附件一所示工程，絕無任何圍標行為：
⑴依據刑事訴訟法第二百五十一條第一項之規定，只要依
據偵察之結果，足認被告有犯罪嫌疑時，檢察官就有起訴之義務。然起訴書所認定之事實，並非終極確定之事實，毋寧僅是就事實部分做初步澄清，事實真相尚待法院確認。
⑵若原告真係和馮中漢進行圍標，依常理自會從馮中漢處
分得不法利益，然從整個偵查過程中，均無任何証據顯示，原告就此招標案有從馮中漢處取得任何形式之利益。試問，在沒有任何利益下，又有何人會為他人去做違法行為呢？⑶按法律關係之安定性，乃法秩序下之重要原則。在本案
中，被告做出處分之事實，依據刑事訴訟法之規定，尚須經過法院確認，若法院所為之事實認定，與前述被告做出處分所依據之事實不同時，將導致互相衝突，必須更動因被告所為處分後之法律關係，如此之舉除賠上法律關係之安定性外，更有損行政機關威信。
⑷綜上所述，既無任何証據顯示，原告和馮中漢就附表一
所示工程有於投標進行圍標謀議，並進而共同圍標，且亦無於任何證據顯示原告於事後有從馮中漢處取得任何形式之利益，故被告以原告與馮中漢共同圍標，決定依政府採購法第一百零一條第一項第一款、第一百零二條第三項、第一百零三條將原告登載在政府採購公報，並進而禁止原告成為投標、決標對象或分包廠商，實屬在錯誤的事實認定下所為之錯誤處分，自應予以撤銷，以維原告之權益。
（四）、退一步言，即便不採原告前揭抗辯，然依據台中地檢署
偵查結案，係指稱原告疑似犯有政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，而依據同法第一百零一條第一項第六款，自係以「第一審判決有罪」作為公布於政府採購公報之前題要件，本案既未經第一審判決，被告之處分自屬違法：
⑴台灣台中地方法院檢察署於九十一年六月二十五日起訴
書中明指原告係涉及政府採購法第八十七條第四項之事由，而依據政府採購法第一百零一條第一項第六款之規定「犯有八十七條至九十二條之罪經第一審為有罪判決者」其中明白規定須經「第一審有罪判決」後，才得將涉案廠商公佈於政府採購公報，並禁止其為投標、決標對象或分包廠商。故原告既未經一審判決確定，自不得將原告公告於政府採購公報及禁止原告為投標、決標對象或分包廠商。
⑵就前揭情況，被告雖指「經查本案台中地檢署檢察官起
訴書對犯罪事實所述甚詳，而同一行為有法規之競合，本處謹依職權，通知貴公司有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，而非引用第六款情形：：：」固非無據，惟：
①若同一法條之各款，就相同事實，皆可涵蓋時，若此
二法規可彼此相容，無互相衝突，且彼此間亦無「特別關係」存在時，法律適用者自得擇一使用。然若二規範彼此互相衝突，或其中一規範為另一規範之特別規定時，則法律適用者顯然無法擇一適用之。
②政府採購法第一百零一條第一項第一款規定為「容許
他人借用本人名義或證件參加投標者」，而同法第一百零一條第一項第六款規定則為「犯有八十七條至九十二條之罪經第一審為有罪判決者」，就此二條款觀之，雖二者同就圍標情況皆有所涵蓋，然後者在法律效果之發生上，顯然較前者多了「經一審判決」作為要件，且後者在就圍標情況，顯然特定在政府採購法第八十七條至九十二條之情況，故就此而論，第六款實為第一款之特別規定，依法律適用原則：「特別規定應優先適用於一般規定」被告之法律適用顯有違誤。
③除從法條之邏輯結構觀察，政府採購法第一百零一條
第一項第六款係為同法第一百零一條第一項一款之特別規定外，從保護當事人權益的角度出發，亦應認為須經第一審判決後，方得將涉案廠商登載於採購公報並禁止其為投標、決標對象或分包廠商，蓋審判程序，其所進行之程序及對犯罪事實証明程度之要求，顯然高於任何行政程序及偵查程序，而廠商姓名登載於政府採購公報並禁止其為投標、決標對象或分包廠商，對其權益影響重大，自應在經過嚴格証明程序為之，方屬以保障人民權益為依歸之現行民主法治國家應有之解釋方向，故在第一款和第六款同有適用之情況，自應優先適用第六款，而非第一款。
（五）、更退萬步言之，即便不採原告前揭看法，造成如此現象
實係被告為避免圖利罪而不敢使用限制性招標，加上具有此能力從事道路交通號誌工程之廠商本來就不多所造成，因被告心態及法令有所缺憾所造成之現象，自不可歸責於原告：
⑴本件所涉道路交通號誌工程具有地域性之限制，且具有投標資格之廠商本來就不多，此有下述事證可稽：
①依據中華道路交通協會九十一年十月二十九日號協（
九一）字第○五○號函答覆台灣台中地方法院詢問該會成員人數時，該會成員人數僅有三十五家，其中位於中部地區者，只有十家，而位於台中、彰化者僅有六家，其中宇懋實業股份有限公司已處於停業狀態。
②另依據本件被告所定交通號誌工程施工規範書中第一
點工程說明五中明白表示：「本工程號誌燈箱、燈頭、控制器、開關保險箱保固三年，其餘各項材料保固一年」﹔第七點：「承包廠商需自備有維修專線（並派員二十四小時接聽），在保固期限內，如有發生自然損壞於接獲本處電話通知三小時內承包廠商應迅予派員維修完竣，如未遵限處理維修而發生交通意外事故，承包廠商應負法律責任，並願放棄先訴抗辯權」由以上規定顯然可以得知，承包被告之道路工程者，重要交通號誌零件保固期為三年，而在此三年內必需能夠在損害發生時三小時內排除相關故障，否則因此發生交通意外事故時，得標廠商必須承擔賠償責任。
③基於前述責任規定，非中部地區之外縣市廠商，若是
要想得標，並遵循相關規定（三小時內排除故障）時，勢必必須在中部地區設立據點，且安置一組維修人員於此，二十四小時隨時待命，期間三年。如此額外之營業成本，外縣市廠商如何能夠負擔得起？更遑論從此工程中獲取利潤。也正因前述義務係承包被告道路交通工程所必然承擔者，故導致承包道路號誌工程之廠商具有區域性之特性，及道路交通號誌工程具有高度之技術性。
⑵道路交通號誌工程具有高度之技術性：
①道路交通號誌工程招標具有嚴格之資格限制，需具有
甲種電器承裝登記執照、公司營業項目需有交通號誌，且須和台灣電力公司簽訂承裝業營業契約書（此有交通部公路局工程投標須知及附件第八項第三小項可稽）。
②道路交通號誌工程之投標廠商，需繳交嚴格之產品檢
驗報告，即投標廠商在提送施工計劃書內之材料設備品管須經國家認證之試驗機構、試驗合格報告書、提供產品廠商出廠證明書、工廠登記證、原廠品質保證書。
③且由於傳統號誌設施根本無法滿足現今道路狀況之需
要，故有智慧型交通控制因應而生，其中包括衛星對時微電腦控制器、車流偵測器、交通資料處理器影像壓縮傳輸處理器、預警號誌、車輛速率顯示器、超速警告顯示器以及多功能可變資訊系統等高科技精密儀器皆係常應用在現代道路號誌上之器具，且此非有相關之技術及經驗，自無法使得相關系統及器具發揮效能。
⑶被告明知道路號誌工程具有前述特性，且在中部地區，
特別是台中、彰化地區只有六家，故被告在多次由固定廠商投標、得標之情況下，仍不與置喙，而在具備前述特性下，被告自不宜採公開招標方式，應改採限制性或選釋性招標，故導致此一情況，實屬不可歸責於原告。
（六）、原告對檢察官起訴之事實不爭執，惟政府採購法第一百
零一條第一款所禁止之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之行為，其規範對象係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言，而不應及於實質上為「陪標」之行為（即為了配合政府採購法第四十八條第一項規定之『‧‧‧有三家以上合格廠商投標‧‧‧』之規定而不得不然之陪標行為）。於本件中以訴外人馮中漢為負責人之路路通公司並非無參標資格之廠商，故原告之行為並無該當政府採購法第一百零一條第一項第一款之要件可言：
⑴原告及本案件相關涉案廠商路路通公司等人，其行為並
無任何之「惡性」存在，不應該是政府採購法第一百零一條第一項第一款或是同法第八十七條第五項（九十一年二月六日修正公布）所欲規範處罰之對象。上開政府採購法條款所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之無合格參標資格廠商借用有合格參標資格廠商之「借牌」行為。蓋該一具有「惡性」之借牌行為，始會影響「公平、公開之採購程序」及左右「採購品質之確保」（政府採購法第一條參照）。
⑵原告及本案件相關涉案廠商之「單純陪標」行為，係人
民受限於政府採購法第四十八條第一項關於機關辦理第一次招標必須「有三家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為。然而原告之行為並不會影響政府採購案件制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且原告之行為亦不足以（亦無法）「影響採購結果」。蓋與本案件相關的所有採購案，均是公開上網招標，舉凡每一次的標案，究竟會有多少參標之人？其參標價格？機關訂定之底價？決標與否？等等事項均非原告之行為所能左右，則何來影響採購結果可言！
（七）、被告答辯理由謂：「：：：按政府採購法第一百零一條
第一項第一款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則非所問：：：」云云。惟被告答辯理由有曲解法令之。詳言之：
⑴學界間有認為：「：：：（政府採購法第一百零一條第
一項第一款）本款僅對借與人停權，而未及於借用人之原因，『在於借用人本即無投標資格始為借用』，故原則上無停權必要：：：」。
⑵政府採購法九十一年二月六日修正公布第八十七條第四
項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處：：：。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」則於政府採購法第一百零一條第一項第一款所規範之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，亦必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞，甚或會影響公平競爭環境及施工品質者，始該當之。如果不考慮行為人之行為是否具備上開主客觀要件，而一律適用政府採購法第一百零一條第一項第一款之規定者，即與「比例原則」有違！⑶準此，原告之行為並無該當政府採購法第一百零一條第一項第一款之規定可言，詳言之：
①原告如果有於被告處標得任何工程的話，絕對不可能
會有「無投標參與工程施作」之意思！②本案之公訴人起訴書指稱之每一件採購案，均係公開
上網招標，原告等人根本無法知悉每一次開標時之參標廠商會有幾家，更無從去不法影響決標價格及採購結果。
③上揭起訴書也承認並列舉有，在起訴書所指期間之內
，亦有原告以外其他廠商參與投標並得標之事實（參照起訴書第十八頁）。
④交通號誌工程係高科技之專業工程，並非一般泛泛技
術之工程。又由於政府機關之種種限制，已如前述，乃使得交通號誌工程採購標案，形成極為特殊之高度專業性、人力及設備特殊需求性、及地域限制性，由是產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是固定幾家廠商在投標之情形。此種情形是市場競爭機制的自然結果，絕非原告等人之行為所使然。
⑤又原告與因本案件同被台中地方法院檢察署提起公訴
之路路通公司與帥昌公司，均係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，該二公司所施作之系爭工程，甚至還被被告拿其中之「台12線4k+050至11k+450號誌系統及安全設施改善工程」（帥昌公司施作）及「九十年度苗栗縣○區○○○○○路交通安全設施維修工程」（路路通公司施作）去參加交通部舉辦之九十年度及九十一年度「交通部金路獎」、「用路人資訊類」比賽而讓被告兩次得到第一名的成績。則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言！⑥政府採購法第四十八條第二項規定：「第一次開標，
因未滿三家而流標者，第二次招標：：：並得不受前項三家廠商之限制。」又機關於適用上開條文為第二次招標時，關於其底價，並無必須變動調整之規定。
則在機關公開上網招標，而且參標廠商並無「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包者」、「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」、「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之情形時，單純之陪標，並不會影響任何公開競爭秩序或導致工程品質不良，相反地，機關所為之第二次開標程序，只會延宕政府之施政效率及公共工程完工時程而已。
⑦準此而言，原告之行為既然從來不曾造成被告或其他
公家機關任何損害（反而還讓被告獲得上開第一名之殊榮），則何來「危害其他機關，亦將對公益將產生重大影響」可言。
（八）、關於「不為價格之競爭」之爭議：⑴於原告等人之單純陪標行為中，由於無法左右機關公開
上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「所有參標廠商均不為價格競爭」之情形。
⑵上開所有參標廠商均不為價格競爭之情形，於採購法第
八十七條第四項之「以契約、協議或其他方式之合意」之「圍標」行為中，始有「不為價格之競爭」之事可言。
⑶政府採購法第一百零一條第一項第一款及第八十七條第
五項之構成要件中，「不為價格之競爭」者，並非其構成要件。
二、被告答辯意旨略以：
（一）、本件關係人馮中漢為路路通公司負責人，亦為帥昌公司
及將鑫公司之實際負責人，其與本件另一關係人張賜卿為標得被告發包之交通號誌工程招標案，及避免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請其兄、嫂及同業甲○○（即原告負責人）等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、 伍揚 、冠陞、富迪、山竚、弘興及聯壯等十二家公司（下稱路路通等十二家公司）名義，參與被告所發包之交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自八十九年六月八日起，馮中漢等人已全盤控制被告所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，原告先後就其中二十一件工程參與進行圍標。
（二）、前開路路通等十二家公司參與投標之事宜，均統由馮中
漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之投標價格，而不為價格之競爭，以利馮中漢順利以較高價格標得工程，並由馮中漢自其所支配之銀行帳戶之存款購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金，並由張賜卿代表出席開標程序，旋由馮中漢經營之路路通等公司，以相當於核定底價百分之九十四點五五至百分之百之價格決標，遠高於正常競標下之決標價格。因原告涉嫌圍標，案經台灣台中地方法院檢察署九十一年六月二十五日九十一年度偵字第九六二七號暨九十一年度偵字第一二二八二號檢察官起訴書，將原告等提起公訴，從而被告認定原告有政府採購法第一百零一條第一項第一款之情形，遂於九十一年七月三十一日以（九一）二工秘字第九一六○○六九號書函通知原告欲將之刊登政府採購公報。嗣經原告於九十一年八月十六日未列文號異議書向被告提出異議，被告於九十一年八月二十二日（九一）二工秘字第九一二三五三九號書函函復：「異議不予受理」。原告復向行政院公共工程委員會提出申訴，嗣因繳納審議費用問題，而遭該會九十二年二月十七日訴九一三八二號申訴審議判斷：「申訴不受理」，被告並據以陳報行政院公共工程委員會，將原告刊登政府採購公報，予以停權處分。
（三）、由上開檢察官起訴書所述：馮中漢、甲○○：：：等多
人，協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，並以路路通等十二家公司名義，參與被告發包交通號誌工程之投標，其投標事宜均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之價格，並由其所支配之銀行帳戶之存款，購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金；另由張賜卿代表出席開標程序及領回押標金等：：：。上述情形，原告代表人甲○○與原告疑似分別犯有政府採購法第八十七條第四項、第九十二條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為原告亦有政府採購法第一百零一條第一項第一款之情形，是以被告據以通知原告，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。
（四）、原告代表人甲○○於九十一年三月十八日檢察官偵訊時
稱：伊是原告實際負責人，有參與被告九十年度工程投標，押標金及標單都是馮中漢在處理；於九十一年五月十五日偵訊時復稱：伊是借牌給馮中漢，其他的事都是他在處理，和伊無關云云參閱起訴書第十五頁第十二至十五行）。而所述「伊是借牌給馮中漢」，即有政府採購法第一百零一條第一項第一款：「容許他人借用本人名義或証件參加投標者」之情形。
（五）、按政府採購法第七章（自第八十七條至第九十二條）所
訂罰則，係屬司法機關辦理之權責。而政府採購法第一百零一條第一項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或証件參加投標者。：：：」被告發現原告既有政府採購法第一百零一條第一項第一款情形，自應遵照該條文規定辦理之。
（六）、與本件原告同被檢察官提起公訴之鼎眾工程企業有限公
司，亦因同一事實理由向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於九十二年二月二十七日以訴九一三九○號申訴審議判斷書駁回其申訴，該判斷書判斷理由欄一記載：「按政府採購法第一百零一條第一項第一款『容許他人借用本人名義或證件參加投標』規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。次按，本法第一百零一條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。」是以被告辦理公開招標採購案件時，亦秉持建立良性競爭環境原則，依法行事。
（七）、又按政府採購法第一百零二條第三項規定：「機關依前
條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」今原告既符合上項規定，被告自應依法行事，報請行政院公共工程委員會，將之刊登政府採購公報，予以停權處分。
理由
一、本件被告機關之代表人已由 吳瑞龍 變更為乙○○，並由新任之代表人具狀聲明承受訴訟，於法核無不合，應予准許。又原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論，而為判決，均先予敘明。
二、本件原告參與被告機關辦理之90年度彰化工務段轄區交通號誌設置工程等共21件採購案，經被告認原告有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（九一）二工祕字第9160069號函，將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告旋即提出異議，惟遭被告認顯無理由，以91年8月22日（九一）二工秘字第9123539號函復不予受理。原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會以逾期未補繳審議費，而遭審議判斷申訴不受理，遂提起行政訴訟。
三、按「申訴逾越法定期間或不合法定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，應定期間命其補正；逾期不補正者，不予受理。」、「採購申訴審議委員會辦理審議，得先行向廠商收取審議費」、「廠商提出申訴時，應繳納審議費；其未繳納者，由申訴會通知限期補繳；逾期未補繳者，不受理其申請。」、「前條審議費，每一申訴事件為新台幣參萬元。」政府採購法第102條第4項準用同法（第六章）第79條、第80條第4項前段、採購申訴審議收費辦法第3條及第4條分別定有明文。
四、查本件原告係就被告所辦理之「90年度彰化工務段轄區交通號誌設置工程」等如附表所示21件採購案，不服被告91年8月22日以（九一）二工秘字第9123539號書函所為異議處理結果，於91年9月5日向行政院公共工程委員會申訴。行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷係以：原告雖以一申訴書向審議判斷機關提出，並已繳納審議費3萬元，惟審議判斷機關於91年12月19日召開預審會議時，原告表明係就被告91年7月31日以（九一）二工秘字第9160069號書函通知之21件採購案全部提起申訴，故尚應補繳60萬元，審議判斷機關遂於92年1月7日以工程訴字第09200006500號函通知原告於文到14日內補繳，並同時於函文中記載：如原告不欲補繳任何費用，但就21件採購案欲從中擇一審理，應以書面向審議判斷機關具體指明所申訴之採購案名，審議判斷機關將受理該經指明之採購案並為實體之審查，但不受理其餘之20件；若原告既未補繳任何費用，亦未表明就已繳之審議費3萬元指明所申訴之採購案名，則其將就21件採購案全部不予受理等語。該函於92年1月9日送達，因原告未補繳，亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名為何，乃不予受理。行政院公共工程委員會所為上開採購申訴審議判斷，固非全無所據。惟按政府採購法第74條規定：廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。故原告如就系爭21件採購工程之招標、審標、決標爭議提出異議及申訴，審議判斷機關令其繳納21件審議費即無不合。然查，本件原告係依政府採購法第101條、第103條之規定，於被告機關欲其名稱刊登政府採購公報，並進而禁止其於一定期限內參加投標之停權處分事件，並非依政府採購法第六章「爭議處理」一章之內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件。故依同法第102條第4項所規定，廠商對機關依同法第101條所為通知如有異議及申訴，僅於處理時準用第六章之規定。本件被告針對原告所涉及之21件採購案，只對原告以（九一）二工秘字第9160069號函作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分，並未作出「21個」欲將原告名稱刊登政府公報「21次」之行政處分。且原告亦僅對被告該（九一）二工秘字第9160069號函之處分提出異議，被告亦僅以一個異議事件加以處理，而以（九一）二工秘字第0000000函復異議無理由，應不予受理，嗣原告再就該「1個」異議事件提出1個申訴案件。故本件原告既僅對被告單一之處分提出申訴，自僅需繳納1件不服該處分之審議費。審議判斷機關行政院公共工程委員會命原告補繳20件審議費，並以原告未補繳20件審議費，亦未指明所繳之3萬元欲申訴之採購案名為何，而從程序上不予受理，自有未合。惟本件原處分係屬羈束處分，為審查時，僅生適法與否問題，故申訴時審議判斷機關並無就原處分之裁量，是否適當，有予以審查之可能。況本件原告已合法提出申訴，且其起訴係請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，並非以原申訴審議判斷有程序上之違法，而聲明將申訴審議判斷撤銷，並請求發回由審議判斷機關另為實體上之判斷，是本件自應就原處分及申訴審議判斷是否違法，予以實體上之審究。
五、另按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」為政府採購法第101條第1項第1款所規定。
六、本件被告以原告公司參與被告辦理之90年度彰化工務段轄區交通號誌設置工程共21件採購案，經發現認有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（九一）二工祕字第9160069號函將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告旋即提出異議，惟遭被告認顯無理由以91年8月22日（九一）二工秘字第9123539號函復不予受理。原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會以逾期未補繳審議費，而遭審議判斷申訴不受理，遂提起行政訴訟。
七、經查，案外人馮中漢為路路通公司負責人，亦為帥昌公司及將鑫公司之實際負責人，其與張賜卿為標得被告發包之交通號誌工程招標案，及避免參與投標之合格廠商未達3家之法定開標要件，乃由馮中漢洽請其兄、嫂及同業甲○○（即原告負責人）等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山竚、弘興及聯壯等12家公司名義，參與被告所發包之交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜。
原告公司則先後就其中21件（如附表所示）工程，容許馮中漢借用其名義或證件參加投標之事實，已據原告公司之負責人甲○○於其所涉台灣高等法院台中分院93年度上訴字第49
7號違反政府採購法案件93年7月14日審判時，審判長就該案被告等所涉違反政府採購法之54件投標案檢察官起訴之事實訊問時，陳稱：「我是陪標，不清楚情形。」等語（見該案卷第214頁），而該案審判時馮中漢對於審判長同前之訊問，亦不否認有洽請前開同業共同參與投標之情事，核與該次審判時係弘興號誌有限公司負責人及聯壯工程有限公司股東之 魏錦桂 所供：「我是受邀參與．．．」、銓鑫企業股份有限公司實際負責人 林武龍 供稱：「只是陪標」等情相符，以上事證，業經本院調閱台灣高等法院台中分院93年度上訴字第497號違反政府採購法案卷，核閱無訛。從而，被告機關以原告有政府採購法第101條第1項第1款之情事，尚可採認。
八、又查，臺灣台中地方法院檢察署檢察官91年度偵字第9627號、及同年度訴字第12282號起訴書，係認本件原告負責人甲○○係涉犯政府採購法第87條第4項之罪嫌，與本件被告係以原告有政府採購法第101條第1項第1款之情事，二者對原告公司行為違反政府採購法之認定，並不相同。其中依行為時政府採購法第101條第1項第1款之規定，僅須廠商有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之事實，辦理採購之機關，即應將此一事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，並不以有圍標情事，或借牌之人需無投標資格為其要件。而同條項第6款固規定：「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者。」辦理採購之機關，始應將此一事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報。」，然同法第87至92條所規定之犯罪要件，與第101條第1項第1款，並不相同，自無特別法與普通法之關係，且政府採購法第101條第1項分別有第1及第6款之規定，其規範目的並不相同，尚不生違反比例原則問題。又原告為使他人合於「有3家以上合格廠商投標」之規定，而同意作為他人投標時之「陪標」，已生實質上違反政府採購法第48條第1項之規定情形，原告所為自有可歸責性，且原告係明知而為，亦有故意。再者，不問被告機關選擇招標之方式是否合於所招標工程之屬性，原告均不得以此，而主張其違反政府採購法之規定有不可歸責之事由。是原告雖主張其僅屬陪標，然原告所為，既已合於上開政府採購法第101條第1項第1款之要件，被告機關將此一事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，自無不合，原告自不得以其陪標行為並無圍標之事實，而為有利之認定，亦無法以其所涉犯同法第87條第4項之罪嫌，並未經第一審判決有罪為由，主張被告通知其有政府採購法第101條第1項第1款之事實及理由，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報之處分違法。本件原告之主張，應認為無理由。
九、綜上所述，被告以原告有容許他人借用其名義或證件參加投標之事實，認有政府採購法第101條第1項第1款情形，以91年7月31日（九一）二工祕字第9160069號函，將該事實及理由通知原告，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，原告提出異議，被告認顯無理由函復不予受理，均無違誤。
又本院應就本件原告之起訴為實體上之審究，已敘之如前，是審議判斷機關行政院公共工程委員會所為之判斷，從程序以為不受理之決定，雖有未合，然其結果，尚無不同。故本件原告請求將申訴審議判斷、異議決定及原處分均予撤銷，自屬無理由，應予駁回。此外，本件兩造其餘之主張及舉證，經核均難認影響本件判決之結果，爰不一一指陳，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385五條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年5月4日
第三庭審判長法官沈應南
法官莊金昌法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份）。
中華民國94年5月4日
書記官廖倩慧