裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1376號刑事判決
裁判日期：民國109年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1375號
109年度上訴字第1376號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告薛盛文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度審訴字第1214號、109年度審訴字第569號，中華民國109年7月23日第一審協商判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第2597號、109年度毒偵緝字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第367條前段定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」；或協商違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455條之10第1項亦有明文。是以，雖原則上依協商程序所為之科刑判決，不得上訴，然如該科刑判決有刑事訴訟法第455條之4第1項前揭各款事由，自應准予上訴。本件核有刑事訴訟法第455條之4第1項第7款應為不受理判決之事由（詳後述），是以檢察官就原審協商判決提起上訴，自應准許，先此敘明。
二、公訴意旨略以：㈠被告甲○○於民國108年6月25日11時5分許為警採驗尿液
時回溯96小時內，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。嗣因檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦邵祥豐（另行起訴及執行觀察勒戒中）販賣毒品案時，發現邵祥豐曾向被告洽購第一、二級毒品（此部分犯行由檢察官另案偵辦），遂持搜索票於10
8年6月25日10時30分許，搜索其高雄市○○區○○路○○○巷○○號6樓之住處，於取得其同意後採驗尿液，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡被告於108年11月24日凌晨，在高雄市○○路上「小北百貨
」賣場附近向，綽號「阿猴」之姓名、年籍不詳男子買入第一級毒品海洛因1包後，於同日10時許，在其高雄市○○區○○○路○○○號住處內，將海洛因放在紙菸內點燃後吸食而施用第一級毒品；又以不詳方式，在上址施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於當日15時40分許，在高雄市○鎮區○○路○○號前為警查獲，並扣得其隨身攜帶之海洛因1包（驗前淨重0.096公克），因而採驗其尿液，始查知上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條業經修正，並增訂第35條之1，且經總統於109年1月15日公布。觀諸毒品危害防制條例第36條規定，可知修正後毒品危害防制條例第24條因行政院未訂定施行日期而尚未生效施行，至毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條之1等規定，則均已自公布後6個月（即109年7月15日）施行。茲就本案法律適用說明如下：
㈠按「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第
10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，毒品危害防制條例第35條之1第
2款定有明文。又毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項分別修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。準此，法院就審判中之施用毒品案件，應依上開修正後規定處理，合先敘明。㈡（修正後）毒品危害防制條例第20條第3項規定，所謂「3
年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近
1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台大字第3826號裁定意旨參照）。是以，如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應令觀察、勒戒，其間縱因另犯該罪經起訴、判刑或執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代而等同醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，以善盡國家維護國民身心健康的最低限度保護義務。
㈢又修正後毒品危害防制條例第24條固於109年1月15日修正
公布，然迄今尚未生效施行，業如前述，堪認修正前毒品危害防制條例第24條第1項「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、第2項「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」、第3項「第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，由行政院定之」等規定均仍為現行有效條文。參諸毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，就18歲以上施用毒品者進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命戒癮治療緩起訴」雙軌制，立法者旨在設計多元處遇，以達對施用毒品者有效治療、戒毒自新之目的，究應採機構或社區處遇方式，立法者賦予檢察官裁量權，「得」依職權於個案中具體審酌決定。準此，在毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項修正施行後，有關現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條規定之解釋及適用範圍，勢須參酌上揭修法意旨，在現行規範文義範圍內配合調整，方能貫徹前述修法目的。從而，在施用毒品者如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於職權，就修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定及立法目的，妥為斟酌、裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於此，法院原則上應尊重檢察官職權之行使，僅為有限之低密度審查。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第303條第1款規定自明。而初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或犯該罪而距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依毒品危害防制條例第20條、第23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」之前置程序。又行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，或依現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。而毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，準此，在檢察官尚未本於職權就具體個案斟酌、裁量後決定聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量，自不宜逕依同條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形而依職權裁定觀察、勒戒（或強制戒治）後為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺，且無從補正，而為不受理判決。至修正後毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固謂：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種，然參諸憲法第80條規定，法官須依據法律獨立審判，及刑法第1條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」規定，堪認法院於裁判時，首應依憑現行有效之法律，參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷，尚非單憑立法理由說明為據。本院審酌本次毒品危害防制條例修法本旨及理由，認施用毒品者施用毒品如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，檢察官仍得本於立法者所賦予之裁量權，依職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，業如前述，則毒品危害防制條例第35條之1之立法理由認是類案件於修正施行前已繫屬於法院，法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治等旨，致使檢察官未及審酌、行使前揭裁量權，剝奪被告可能受為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，與毒品危害防制條例第20條、第23條之修正意旨及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條之立法本旨難認相合。
五、原審認被告犯施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命罪（想像競合犯，共2罪），事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定
令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，於96年1月26日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，此後被告所涉各該施用毒品犯行，固經起訴、判刑或執行，然均未再受觀察、勒戒或強制戒治處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表存卷可按。是被告本件被訴於前揭時間，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，距其最近1次施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢釋放，期間均已逾3年，揆諸前揭說明，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項，及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官未及適用修正後毒品危害防制條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就被告本案施用第一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。原審未審酌上情而對被告予以論罪科刑，自有未洽，檢察官提起上訴，請求應對被告為免刑之判決，雖屬無據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理判決，且不經言詞辯論為之。
㈡至被告本案被訴犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第
23條及現行有效之修正前毒品危害防制條例第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或為其他適法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官范文欽提起上訴。
中華民國109年12月15日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官楊智守法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月15日
書記官吳宗霖