裁判字號：最高法院87年台上字第2855號刑事判決
裁判日期：民國87年08月28日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二八五五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人己○○
丙○○戊○○丁○○子○○卯○○丑○○共同選任辯護人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被告庚○○上訴人即被告辛○○
辰○○被告寅○○
甲○○壬○○乙○○癸○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年八月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第七四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四五、一八四九、一九一五、一九八○、三一七一、四四四七、四七九七號、八十三年度偵緝字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○○收受賄賂、背信，辛○○背信、圖利部分及丙○○、戊○○、丁○○、子○○、卯○○、丑○○、庚○○、辰○○、寅○○、甲○○、壬○○、乙○○、癸○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人己○○自民國七十四年間至八十一年間，擔任屏東縣議會第十、十一屆議長，兼任屏東縣都市計畫委員會委員，負責審議屏東縣各鄉、鎮及屏東市都市計畫，為依據法令從事公務之人員。屏東地區都市計畫於七十三年十月間公告辦理屏東市都市計畫第一次通盤檢討，又於七十七年五月間公告辦理屏東都市計畫第一期公共設施保留地通盤檢討案，復將兩案合併稱為「變更屏東都市計畫案」，即第一次通盤檢討暨第一期公共設施保留地專案通盤檢討案。嗣於七十七年八月間，屏東都市計畫案編號二十公園預定地（原編號為三十，下稱為公二十）私有地地主 陳許鳳祝 、 陳基春 、 陳許清蘭 、 李世登 、 劉順敬 、 劉睦雄 、 劉順福 、 劉朝財 、 歐麗明 、 陳明福 、 張漏鉗 、 李世卿 、 倪世民 、 王石源 、 方鐵雄 、 蕭丁連 、 陳輕草 、 歐省 、 李春生 等人得知屏東縣都市計畫委員會將檢討其中公二十公園預定地之變更案，地主為期能將其所有公園預定地變更為住宅區，數度推派代表李世登、劉順敬二人前往議會請求議長己○○協助將其等所有公園預定地變更為住宅區，詎己○○竟要求地主須以公告土地現值出讓各原有持分二分之一土地，土地增值稅則由地主與買方各負擔二分之一，經李世登等地主協議後認日後如能變更為住宅區，地主雖僅持有二分之一土地仍能獲利，遂同意其要求。己○○認有厚利可圖，於是邀集其親友即被告辛○○、庚○○、辰○○、寅○○、甲○○、癸○○、壬○○、乙○○及 張金水 、 鄭素娥 等人籌集資金，共分為十股，每股先行出資新台幣（以下同）六百萬元，共計六千萬元，初期（即七十七年七十八年間）由辰○○負責資金收支，七十七年十二月間，先行以二千四百萬元之低價購買屏東市攤販協會所有位於公二十內屏東市○○段一九三五、一九三五之一段面積二七五二平方公尺土地（由 蔡慶昌 辦理登記為辰○○所提供人頭 黃惜蘭 名下），七十八年一月間則給付李世登等二十九名地主公告現值百分之二十前金，合計一千五百三十萬元，再付稅金七十萬元，餘二千萬元則交付己○○作為變更該公二十土地之酬勞，己○○為屏東縣都市計畫委員會委員，負責審議該「變更屏東都市計畫案」，竟於七十八年一月間，在屏東縣某處，收受鄭素娥等合夥集團所交付之二千萬元之賄賂，作為其職務上在屏東縣都委會促成變更案通過變更為住宅以及在省都委會之反應代價。嗣該公二十土地變更案迭經四級四審之審議過程，即經屏東市都委會、屏東縣都委會決議結果，再歷經台灣省都委會及內政部都委會等委員會之決議程序，終於八十年三月十三日台灣省都市計畫委員會四○三次會議決議，同意附帶條件「①、應另行擬定細部計畫包括具體可行之事業及財務計畫，未完成細部計畫法定程序前不得發照建築，②、縣政府應於五年內取得本計畫地區全部公園用地土地所有權，否則應立即辦理通盤檢討恢復原計畫公園用地，並於該通盤檢討未完成法定程序前，不得發照建築」等之附帶條件方式通過變更屏東市公園預定地為住宅區，再經內政部都委會於八十年六月二十四日第三四三次會議決議，通過原則同意省都委會有關公園用地變更為住宅區部分，公二十公園預定地變更為住宅區之變更案，始獲審議通過。己○○於八十一年四月間起擔任屏東縣 東港 信用合作社理事會主席，上訴人戊○○自八十二年二月間起擔任該社副總經理、上訴人丙○○於八十二年三月至八月間任放款課長，上訴人丁○○自八十一年間起至八十二年五月間止，上訴人子○○自八十二年三月間起，上訴人卯○○自七十二年起，上訴人丑○○自八十二年七月間起均擔任放款審核委員會委員，均為受該合作社委任處理事務之人。己○○對於公二十土地之審議過程完全清楚，且該土地雖經內政部同意變更為住宅區，但附帶條件「①、應另行擬定細部計畫包括具體可行之事業及財務計畫，未完成細部計畫法定程序前不得發照建築，②、縣政府應於五年內取得本計畫地區全部公園用地土地所有權，否則應立即辦理通盤檢討恢復原計畫公園用地，並於該通盤檢討未完成法定程序前，不得發照建築」，惟己○○與辰○○、辛○○共同利用己○○為理事主席身分，為取得不法之利益，損害東港信用合作社之財產，己○○、辰○○、丙○○、戊○○、子○○、卯○○基於概括犯意，由辰○○先後於⑴、八十二年三月十日，持其所購得，登記為 王仲秋 名下之建國段一九四○號土地，持分一三二分之一二，面積八八三‧八二平方公尺，八十二年七月間公告現值為每平方公尺一萬元，申請貸款三千一百二十萬元（實際貸得二千六百萬元）；⑵、八十二年八月十二日，持其所購得登記為黃惜蘭名下之建國段第一九一八、一九四二之一、一九五五號，各持分二二分之四（面積各為八八三、八
五二、二一二平方公尺），向東港信用合作社申請貸款七千六百二十萬元，實際貸得四千九百萬元，合計七千五百萬元，其中四千七百萬元交由己○○使用；繼而由辛○○於八十二年八月十六日持其所購買，登記其妻 洪司香 名義、建國段一九一九、一九二二號、持分各二分之一（面積各為二○九六平方公尺、八九九平方公尺，八十二年間公告現值每平方公尺一萬元），向東港信用合作社申請貸款一億二千萬元，實際貸得一億元，全數交由己○○使用（以上三次貸款，詳如原判決附表所記載）。己○○明知申請貸款之土地依上述變更案所附條件，地主仍須提供百分之四十五土地做為公共設施用地及百分之三土地作為重畫費用，且屏東縣政府應於五年內取得本計畫之所有權，否則應立即辦理通盤檢討恢復原計畫公園用地，詎己○○竟明知而未扣除該百分之四十八、變更後無法取得土地所有權部分，仍以土地全部面積審核貸款，放款課長丙○○負責該三次貸款申請案之放款值調查，明知該抵押之土地均登記為「田」地，貸款申請案並無分區使用證明以證明其土地之價值，其中第一次申請貸款時（即原判決附表編號１），該合作社之總經理 蔡德安 批示「應申請都市計畫分區使用證明，證明是否為住宅區」，己○○明知該公二十土地變更審之全部審議過程，且所申請貸款之土地仍屬禁建地，尚非住宅用地，竟率於申請之第三天、即於八十三年三月十二日批定放款額為二千六百萬元，並批示函屏東縣政府查詢，屏東縣政府於三月十七日以第三八九九二號函答覆後，翌日、三月十八日即撥款予借款人，其餘審核委員亦明知該屏東縣政府係答覆稱：「一九四○地號土地係由公園用地附帶條件變更為住宅區（附帶條件詳如上述），並於該通盤檢討未完成法定程序前不得發照建築」，至於其餘八十三年八月十二日（黃惜蘭所申請貸款之建國段一九一八、一九四二－一號兩筆土地）、八月十六日（洪司香所申請抵押貸款之建國段一九一九、一九二二號兩筆土地）均無分區使用證明，亦無任何確定其價值申請貸款案，甚或至於未向屏東縣政府查詢，逕援用屏東縣政府前開答覆有關「建國段第一九四○號」之變更為住宅區後限制使用情形，率予核定該土地以每坪時價約二十餘萬元估值，該三次之審核放款程序，違悖於東港信用合作社一般審核放款之程序之規定，無視於總經理蔡德安及副總經理 曾能敏 之反對意見，無視於該六筆土地之公告現值於八十二年間每平方公尺僅一萬元，無視於六筆土地均為禁建之尚未規畫完成住宅區，丙○○未實際查察該土地價值，竟以「每坪時價約二十餘萬元」為估價放款值，實際則以每坪六至十一萬元不等之價值貸款，戊○○為副總經理，審核丙○○之查估資料，放款審核委員丁○○（僅參與原判決附表編號１第一次之申請案）、子○○、卯○○、丑○○均為放款審核委員，共同違背任務，故意高額放款，致生損害於東港信用合作社（現該六筆土地均因屏東縣政府未依所規定於五年內取得本計畫地區全部公園用地土地所有權，經屏東縣政府辦理第二次通盤檢討，恢復原計畫公園用地）等情。因而撤銷第一審關於己○○圖利罪刑及諭知其餘部分無罪之判決，改判論處己○○對於職務上之行為收受賄賂，及共同為他人處理事務意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為致生損害於本人之財產罪刑。又撤銷第一審關於庚○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○、壬○○、乙○○、癸○○圖利罪刑之判決，就被訴犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第三條部分均改判諭知無罪。又撤銷辛○○、辰○○、丙○○、戊○○、丁○○、子○○、卯○○、丑○○背信部分均無罪之判決，均改判論處共同為他人處理事務意圖為他人不法之利益，而為違背其任務之罪刑（辛○○、丁○○、丑○○為共同背信，其餘部分為共同連續背信），固非無見。惟查：㈠、法院除案件有牽連及連續犯等裁判上一罪之關係者外，不得就未經起訴之犯罪事實審判，又未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。公訴人起訴己○○收受賄賂罪名，其犯罪事實係記載：「己○○基於要求賄賂之不法犯意，要求地主須以公告地價出讓原有持分之二分之一予 郭某 等人，且土地增值稅則由地主與郭某等人各負擔二分之一，作為己○○等在屏東縣都市計畫委員會職務上予以變更為住宅區及日後向台灣省都市計畫委員會等機關運作之代價。」（見起訴書第四頁背面第二行至第六行），亦即公訴人起訴己○○收受賄賂犯罪事實之範圍，係以公二十公園預定地之地主為行賄之主體，而以己○○及其邀集之親友辛○○、庚○○、辰○○、寅○○、張金水、甲○○、癸○○、壬○○、鄭素娥、乙○○等人為收受賄賂之共犯，並認賄賂本身即為地主所出讓之二分之一持分土地，因而於證據及所犯法條內，記載：「己○○對於職務上之行為，收受賄賂，係犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪，被告辛○○、辰○○、庚○○、寅○○、張金水、甲○○、癸○○、壬○○、鄭素娥及乙○○雖無公務員身分，惟與有公務員身分之己○○共犯對於職務上行為收受賄賂罪，依同條例第三條規定，亦應適用同罪論處。」（見起訴書證據及所犯法條二內），依該內容並未以二千萬元係己○○收受之賄款予以起訴，原判決竟就檢察官未起訴之部分，論處己○○收受賄賂罪刑，自有未受請求之事項予以判決之違誤。㈡、投資購買土地之辛○○、庚○○、辰○○、寅○○、張金水、甲○○、癸○○、壬○○、鄭素娥、乙○○等人籌集資金，共分為十股，每股先行出資六百萬元，共計六千萬元，然原判決對究竟該十人於何時在何地如何計畫致送己○○賄款作為其在屏東縣都市計畫委員會促成公二十用地變更為住宅區之報酬﹖並未明白認定，詳細記載，理由內亦未就此事項予以說明，已不足為適用法律當否之判斷。且依據原判決理由內所記載，係：「癸○○於偵查中供稱：『蔡慶昌說明資金使用情形，其中二千萬元（存議長費用）部分，蔡慶昌說明是給議長己○○二千萬元，作為變更為住宅用地的代價』；甲○○在調查站及檢察官偵訊時曾供稱：『後來我要退出，想要回九百萬元，但蔡慶昌說已交給當時議長，我想應該是議長己○○，已經沒有辦法退回。』」鄭素娥在調查站及檢察官偵查中稱：「有關購地事宜之帳務管理，在前金時期由辰○○管帳，中、後金時期由蔡慶昌代書管帳，後來由郭李素貞管帳，繳交土地增值稅之後始由甲○○負責管帳，他們如何運用（土地款）我不知道，只是事後才知道其中有車馬費及活動費」、「我陸續將二千八百萬元交付蔡慶昌後，遲遲沒有結果，我曾多次向蔡慶昌詢問辦理買賣之情形，甲○○也有同樣之狀況，蔡慶昌不得已之情況下，在七十九年三月十五日以後蔡慶昌在我家，向在場人說明各項費用支出之情形，契約書所載二千萬元部分，蔡慶昌表示該筆錢已交予己○○作為變更的代價。」（見原判決理由壹二⑵、⑶內）。如果上引供述屬實，足徵癸○○、甲○○、鄭素娥均係經由代書蔡慶昌說明投資款項六千萬元之收支情形，始悉其中二千萬元交付議長己○○作為活動費，但代書蔡慶昌並非投資人，究竟蔡慶昌憑何交付二千萬元給己○○，係由何人授意為之﹖原判決均未認定予以說明，遽認己○○收受賄賂，自嫌速斷。㈢、按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即難謂無違誤，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定，此項規定，依同法第三百六十四條為第二審之審判所準用。原判決於理由欄記載癸○○於偵查中供稱：「蔡慶昌說明資金使用情形，其中二千萬元（存議長費用）部分，蔡慶昌說明是給議長己○○二千萬元，作為變更為住宅用地的代價。」甲○○在調查站及檢察官偵訊時曾供稱：「後來我要退出想要回九百萬元，但蔡慶昌說已交給當時議長，我想應該是議長己○○，已經沒有辦法退回。」鄭素娥證稱：「在七十九年三月十五日以後，蔡慶昌在我家，向在場人說明各項費用支出之詳情，契約書所載二千萬元部分，蔡慶昌表示該筆錢已交予己○○作為變更的代價。」作為認定己○○收受二千萬元賄賂之憑據，則癸○○、甲○○、鄭素娥之供述，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項之筆錄，自應向己○○宣讀或告以要旨，使其有明白辯論之機會，而本案卷宗繁雜，癸○○、甲○○、鄭素娥亦歷經多次訊問，原審於八十六年八月十九日審判期日未踐行此項程序，僅泛稱：「對調查站、偵訊、原審審理及本院調查及所有卷證有何意見，提示並告以要旨」，致己○○無從對癸○○等三人上引具體之證言，有辯論之機會，難謂無誤。㈣、原判決以己○○、戊○○、丙○○、丁○○、子○○、卯○○等人，於辦理王仲秋、黃惜蘭、洪司香為所有人名義之土地申請抵押借款時，未向屏東市公所申請核發土地分區使用證明書，作為土地鑑價之依據，因認己○○等人有共同背信之犯行，惟財政部針對中華民國信用合作社聯合社函詢關於信用合作社社員提供不動產向信用合作社申請抵押放款，除須檢具各項書件、擔保品明細及所有權狀外，是否必須再出具「土地分區使用證明書」，於八十三年八月五日以台財融第00000000號釋示：「現行金融法令對金融機構於辦理徵、授信作業時，並無強制規定必須徵取『土地分區使用證明書』，實務上係由各金融機構於內部章則自行規定是否徵取該證明書。惟鑑於該證明書為土地鑑價時之參考資料，金融機構於估價時如認為有徵取之需要，自得依都市計畫法第二十三條及區域計畫法施行細則第八條之規定，向該管主管機關申請之」（見一審㈠卷第一一九頁），是以證人即時任東港信用合作社總經理之蔡德安亦證稱：當時如果知悉上開財政部釋示，即不會堅持要求補提土地分區使用證明（見一審㈠卷第一一七頁背面一、二行），故蔡德安於審核辰○○所購買登記為王仲秋所有之土地申請抵押貸款時，雖要求補提土地分區使用證明，但己○○批示由東港信用合作社向屏東縣政府函詢，並無不合，原判決對上引財政部函及蔡德安所述，有利己○○、戊○○、丙○○、丁○○、子○○、卯○○等人有利之證據，俱未採納又未說明何以未予採納之理由，自嫌疏漏。㈤、原判決於事實欄記載：「己○○與辰○○及辛○○共同利用己○○為理事主席身分，為取得不法之利益，損害東港信用合作社之財產，己○○、辰○○、丙○○、戊○○、子○○、卯○○基於概括犯意」（見原判決第八頁第一行至第三行），認定己○○犯背信罪係基於概括之犯意，並於理由內說明：「己○○連續為他人處理事務，而為違背其任務之行為，時間接近、手段相同，觸犯相同罪名，為連續犯之裁判上一罪，應從一重處斷。」論結欄引用刑法第五十六條（見原判決第二四頁第三行至第五行、第三三頁），但主文內關於己○○背信部分，卻未諭知連續犯，致主文與事實、理由不相適合，殊難謂合。又丑○○涉犯背信罪部分，事實欄係記載丑○○自八十二年七月間起擔任放款審核委員會委員（見原判決第七頁倒數第六行），於原判決附表編號２、３欄內亦明列丑○○擔任八十二年八月十二日所有權人黃惜蘭及八十二年八月十六日所有權人洪司香所申請貸款之審核委員（見原判決附表編號２、３），惟原判決事實欄、理由欄及主文內均未認定並論丑○○係連續犯，亦與原判決附表之記載丑○○二次擔任審核委員之內容，不相一致。再者，原判決附表編號１、２、３記載申貸之土地面積，亦與原判決事實欄所認定者不相符合，按附表編號１之面積，如依原判決事實欄所認定，應為八十‧三五平方公尺（即883,82÷12/132），惟附表編號１卻列為四○五平方公尺。附表編號２之面積，如依原判決事實欄所認定，應分別為：一六○‧五五平方公尺、一五四‧九一平方公尺、三八‧五五平方公尺（即883÷4/22、852÷4/22、212÷4/22），然附表編號２之面積，卻分別列為四四一‧
五、四二六‧一、一○六‧三六平方公尺。附表編號３，地號一九二二面積部分，如依原判決事實欄所認定，應為一○四八平方公尺（即2096÷1/2），但附表編號３卻列為一○四七‧九平方公尺，究竟實情如何，尚待查明釐清。㈥、證人即東港信用合作社副總經理（嗣已改任總經理）曾能敏證稱：「本社規定每一社員向本社借款之最高額為九百萬元，所以如果要貸借較高額之款項，便須找人頭出面，據我所知，前述以建國段一九四○、一九一八、一九四二－一、一九五五號等土地抵押借款，實際上是辰○○所貸借。」、「建國段一九一九及一九二二號土地由洪司香貸借一億元。」（見偵④卷第二八○頁背面、第二八一頁正面），證人蔡德安證稱：「王仲秋、黃惜蘭持向東港信用合作社抵押貸款之土地當時所編用項目係公園預定地，嚴格上來說是不可以辦理貸款，但東港信用合作社以個案處理，以該等土地的公告地價加四成作為估價標準，因此在沒有超過公告地價加四成徵收款的範圍外，一般信用合作社會准予辦理貸款。」「另有洪司香亦於八十二年八月間以同地段一九一九及一九二二號土地向東港信用合作社貸借一億元。」（見偵④卷第二八四頁背面、第二八五頁正面），倘所供證非虛，則以每一社員僅能借用九百萬元，利用王仲秋、黃惜蘭、洪司香之土地供抵押而借款之人，必定不止該三人，究竟提供土地作擔保借款，東港信用合作社有關之承辦人員，如何核算土地之價格﹖是否高估不動產，又該借款人之信用如何﹖是否有連帶保證人，連帶保證人之資力如何﹖對了解己○○等合作社有關本件涉案之人是否具有不法之利益或損害東港信用合作社之利益，不無裨益，原判決未提出數據詳加說明，致辰○○、辛○○是否與東港信用合作社之己○○、丁○○、戊○○、丙○○、子○○、卯○○、丑○○以共同犯意之聯絡，而犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，無從憑斷。㈦、檢察官對庚○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○、壬○○、乙○○、癸○○圖利罪上訴部分，按彼等均與己○○係投資購買公二十土地之成員，而己○○利用其兼任屏東縣都市計畫委員會之便，計畫將公園預定地變更為住宅區，於七十八年三月二十二日及同年八月三日在屏東縣都市計畫委員會召開第七十七次及第八十一次委員會審議變更屏東市都市計畫第一期公共設施地專案通盤檢討案中有關公二十土地時，即以其委員職務上之機會力促公二十土地變更為住宅區，並迭次主張公共設施比例過高，要求降低為百分之三十。又貪污治罪條例之圖利罪，祇須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，即足構成，己○○於都市計畫委員會，恣意為私利爭取，能否謂無犯意，饒有研求之餘地；若有，庚○○等人雖非公務員，但與己○○共犯，依修正前貪污治罪條例第三條規定應依該條例之圖利罪有關規定處斷。原判決未詳加審酌，就此部分，遽予改判諭知無罪，自嫌率斷。己○○、丙○○、戊○○、丁○○、子○○、卯○○、丑○○、辛○○、辰○○對收受賄賂、背信部分均各提起上訴，檢察官對庚○○、辛○○、辰○○、寅○○、甲○○、壬○○、乙○○、癸○○圖利部分亦均提起上訴，指摘原判決該部分不當，非無理由。應認原判決此部分均有發回更審之原因。至於丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條，己○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款，不另諭知無罪之部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。本件有關刑法第三百四十二條第一項之罪，係刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之。
又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。檢察官對辛○○起訴藏匿人犯罪部分，（刑法第一百六十四條第一項）係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審維持第一審此部分無罪之判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二日