最高法院107年度台非字第84號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台非字第84號刑事判決

裁判日期：民國107年06月14日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決107年度台非字第84號上訴人最高檢察署檢察總長被告 沈建志 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國103年4月29日第一審確定判決（103年度易字第210號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第16515號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
沈建志犯攜帶兇器竊盜二罪，各處有期徒刑柒月。扣案之剪刀壹把、萬用扳手均沒收。應執行有期徒刑拾月。扣案之剪刀壹把、萬用扳手壹支均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿
3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋。而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此參諸刑法第78條、第79條第1項但書之規定亦甚明暸。二、經查本件被告沈建志前因強盜等案件經臺灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）判處有期徒刑7年2月，並經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1443號判決駁回上訴確定（下稱甲案），甲案另與臺南地院以95年度重訴字第10號經減刑判決判處有期徒刑3月確定之案件（下稱乙案），另經臺灣臺南地方法院以103年度聲字第410號裁定定刑為有期徒刑7年4月確定（下稱丙案），經臺灣臺南地方法院檢察署（以下簡稱臺南地檢）檢察官於96年6月23日發監執行，嗣於100年12月20日縮短刑期，准予以假釋付保護管束出監，假釋期間原應至102年11月8日始行屆滿。三、惟被告沈建志竟於假釋100年12月20日出監後，再犯公共危險及竊盜等罪，有臺南地院102年度交訴字第135號、102年度交易字第612號、102年度交簡字第3786號、102年度易字第1363號、102年度易字第1323號、103年度易字第210號等6案判決足按（參見臺南地檢103年度執聲字第727號案卷）。經法務部於103年1月27日核准撤銷其假釋，殘刑2年1月8日，復經臺南地檢檢察官以103年執更申字第787號執行指揮書發監執行（刑期自103年9月9日至105年10月16日，插接該署103年執更字第1882號指揮書，該案刑期始期為103年3月24日），有該署103年執更申字第787號檢察官執行指揮書影本附103年度執更字第1882號卷內可證。查本件被告沈建志犯本案之時，即㈠民國102年11月18日12時許；㈡102年11月18日14時許之時（參見原判決），既尚有前案之殘刑2年1月又8日，尚未執行完畢。準此，本件被告自無他案徒刑執行完畢5年以內，再犯本案之情，應無累犯之適用。乃原判決遽論以累犯，並依累犯規定加重其刑，揆諸首揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。四、爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。經查原確定判決認本件被告沈建志前因強盜等罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）判決判處有期徒刑7年2月，並經臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1443號判決上訴駁回確定（下稱甲案），甲案並與臺南地院以95年度重訴字第10號經減刑判決判處有期徒刑3月確定之詐欺案件（下稱乙案），另經臺南地院以
103年度聲字第410號裁定定執行刑為有期徒刑7年4月確定（下稱丙案），經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於民國96年6月23日發監執行，嗣於100年12月20日縮短刑期假釋出監，惟被告於假釋期間內又再犯罪，並經撤銷假釋，由臺南地檢署檢察官以103年執更申字第787號執行指揮書發監執行，刑期自103年9月9日起至105年10月16日止，執行殘刑2年1月8日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，以及臺南地檢署103年度執更申字第787號執行指揮書在卷可稽。則被告於本件竊盜犯行時，其前案即丙案之假釋，既已因假釋期間內故意再犯罪，而經依法於103年1月27日予以撤銷（參見被告刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表），即顯尚未執行完畢。是被告另於102年11月18日12時許、102年11月18日14時許，再犯本件竊盜罪二罪，應不合於刑法第47條第l項累犯規定之要件，依上開說明，自不能論以累犯。臺南地院103年度易字第210號判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第321條第1項第3款、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
中華民國107年6月14日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官徐昌錦法官蔡國在法官張智雄法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年6月19日