裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2418號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2418號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1067號中華民國96年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2476號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國92年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑1年確定；又於93年間因施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定。上揭2罪嗣經聲請本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，經執行後於95年5月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至95年7月28日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論。又其前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第500號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審法院以89年度毒聲字第1211號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經原審法院以89年度毒聲字第5781號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，於90年7月6日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1069號、第1070號為不起訴處分確定；復於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第677號判決判處有期徒刑10月，上訴後由本院以93年度上訴字第1971號判決駁回上訴而確定。詎仍不知悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間再犯施用毒品案件經法院判處罪刑確定後，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月2日晚上11時30分許，在位於彰化縣○○鄉○○路之全國加油站廁所內，以將海洛因摻水置入針筒中注射人體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月2日晚上12時許，在其當時位於彰化縣埤頭鄉十一號仔之租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤、吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年2月5日下午4時40分許，因為毒品列管人口，經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱。且查：（一）被告尿液經以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司96年2月16日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷足憑（見彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0960007049號刑案偵查卷第7、8頁），堪信為真。（二）依鑑識實務，海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，且吸食或施打煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，即有30％之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之90％再排出，72小時之後仍有剩餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有差異；而甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後24小時所採為宜，一般可驗出甲基安非他命成分之最長時間為1日至5日。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告自白於前揭時間分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次等語，足認被告自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。（三）現行毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議決定參照）。查，本件被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第500號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經原審法院以89年度毒聲字第1211號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經原審法院以89年度毒聲字第5781號裁定停止戒治所餘期間付保護管束，於90年7月6日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1069號、第1070號為不起訴處分確定；復於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第677號判決判處有期徒刑10月，上訴後由本院以93年度上訴字第1971號判決駁回上訴而確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。揆諸前開說明，因被告在前次強制戒治執行完畢即90年7月6日後之5年內，業有施用第一級毒品之行為，是本次被告於96年間再次施用毒品之犯行，即與5年後再犯之情形有別，應依法追訴、審理。本案被告犯罪事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪、第十條第二項施用第二級毒品罪。被告為施用而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為其施用第一級、第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為殊異，應分論併罰。另被告曾於92年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑1年確定；又於93年間因施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑10月確定。
上揭2罪嗣經聲請本院裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，經執行後於95年5月23日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至95年7月28日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒、強制戒治，竟又再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟兼衡被告施用第一、二級毒品之手段、次數僅各1次，且其犯行性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及犯後終能坦承犯行等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑九月，減為有期徒刑四月又十五日，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，並定應執行之刑為有期徒刑七月。及就臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2912號移送原審併案審理意旨略謂：被告於96年1月19日為警採尿起回溯96小時內之某時，在不詳處所，有施用第二級毒品甲基安非他命1次之部分，敘明：（一）按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單
一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。（二）被告雖於原審審理中坦承確有上揭併辦意旨所載之犯行不諱，然其施用甲基安非他命是否業已習慣成癮，仍有疑義，卷內亦無相關資料足以佐證，尚難僅憑被告之自白遽為認定，是上開併辦意旨，本院實難憑採。又觀諸併案部分即被告於96年1月19日為警採尿起回溯96小時內之某時施用甲基安非他命1次之犯行，距起訴部分之施用時點，相距半個月，上開犯行與經起訴論罪部分之犯行間，係明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。（三）檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而該施用甲基安非他命1次之犯行亦應評價為獨立行為，是自當論以數罪而分論處罰，原審無從併予審究，此部分應退由檢察官另行處理等語。核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨以上開於原審函請併案審理部分與經起訴論罪之施用第二級毒品部分，有集合犯之包括一罪關係，原審未予併案審理，難認允當，指摘原判決不當，應無理由；至被告施用第一級毒品部分，上訴意旨並未具體指摘原判決此部分有何違法或不當之處，亦無理由。綜上，檢察官之上訴自應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月18日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年10月18日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。