臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第801號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第801號刑事判決

裁判日期：民國103年09月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第801號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳心怡選任辯護人林志銘律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第558號中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度偵字第2567號、2634號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳心怡於民國102年6月29日2時18分、2時19分，以其持用之門號0000000000號行動電話與 曾語宸 所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，曾語宸騎乘機車至 南投縣 草屯鎮「富可汗汽車旅館」809號房內，向陳心怡表示其欲施用第二級毒品 甲基 安非他命，委請陳心怡帶同購買以取得甲基安非他命，陳心怡明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或施用，竟基於幫助曾語宸施用第二級毒品之犯意，應諾曾語宸將帶同至臺中市某處找尋其友人以取得甲基安非他命。陳心怡即駕駛車牌號碼0000-00號之休旅車搭載曾語宸，至臺中市○○路中國醫藥大學附近某處尋得不詳姓名年籍綽號「 小安 」之成年男子，由曾語宸將6500元交付「小安」，由「小安」將重量不詳之甲基安非他命1包經由陳心怡當場轉交曾語宸，曾語宸取得甲基安非他命後，搭乘陳心怡所駕駛之上開車輛返回南投縣草屯鎮「富可汗汽車旅館」，再騎乘機車返回南投縣南投市○○路○段○○○號住處，並於102年7月15日14時許在其住處，以將上開取得之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，加以施用，陳心怡即以此方式幫助曾語宸取得甲基安非他命後施用。
二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局草屯分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。查證人曾語宸於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而核其陳述與原審審理中所證述內容，就證人曾語宸於102年6月29日有無向被告購買甲基安非他命等情，於原審中證述伊於102年6月29日係被告帶同伊到臺中市某處向另一位藥頭購買甲基安非他命，並非向被告購買等語；核與其於警詢中陳述於102年6月29日經電話聯絡後，向被告購買6500元之甲基安非他命不符。惟就證人曾語宸於102年6月29日有無向被告購買甲基安非他命，業於原審交互詰問中證述明確，參以證人曾語宸在原審就本案事發過程均詳細說明，並無特意迴護被告之情，且證人曾語宸於警詢中之陳述，核與通訊監察錄音之內容不符（詳下述），本院認證人曾語宸於警詢中之陳述並無具有較可信之特別情況，復經被告及其辯護人爭執此部分之證據能力，則證人曾語宸於警詢所為之陳述，不符上開例外規定，即無證據能力。
二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案下列理由中所援引為證據使用之電話通聯譯文，均經原審核發通訊監察書(臺灣南投地方法院102年聲監字第120號通訊監察書、監察期間102年6月20日10時起至102年7月19日10時止)，由警方依法實施通訊監察，依監察所得錄音而製作譯文，且被告或證人等相關受監察人於警詢中經警逐一提示，除均未爭執其內容之真正，更分別說明各次通訊內容相關對話之意義，有警詢筆錄可稽；又被告及其辯護人於原審及本院就通訊監察譯文所載之內容，並未有所爭執或異議，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
三、本件下列所引非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳心怡於原審及本院審理時均坦承不諱（參見原院卷一第106頁反面，本院卷第98頁）；核與證人曾語宸於原審審理中具結證述：有撥打被告所使用之門號0000000000號行動電話，復由被告帶同前往臺中市某處購得甲基安非他命等情相符（見原審卷二第190頁至191頁背面）；而曾語宸於102年7月16日警詢時業已坦承取得之甲基安非他命係供自己施用，且其經警採尿送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，嗣經原審法院於102年8月28日以102年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒確定等節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開案號裁定在卷可參（原院卷一第147頁、本院卷第114頁），可見證人曾語宸確有施用甲基安非他命惡習，有為施用而由被告幫助取得甲基安非他命之需求。又行動電話門號0000000000號確為被告所使用，並有門號0000000000號行動電話於事實欄所載聯繫時間之通訊監察譯文在卷可佐（警卷第243頁至255頁背面），足認被告之自白與事實相符。
二、檢察官起訴意旨固認被告係於102年6月29日凌晨與曾語宸通話後，在南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館809號房內，以6500元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予證人曾語宸，認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云；然按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度台上字第7357號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵查、羈押訊問、原審及本院審理時均堅稱：該次係曾語宸拜託伊帶其去找藥頭購買甲基安非他命以供施用等語(見警卷48頁、原審法院聲羈卷第4頁反面、第5頁、偵卷二第228頁)；而證人曾語宸固曾於102年7月16日警詢中證稱：102年6月29日2時19分35秒買二級毒品安非他命一錢6500元，交易的地點在富可汗809房間內樓下，大嫂(即被告)用分裝袋用衛生紙包起來，她從汽車旅館拿下來給我云云(見警卷第198頁)，然於同日嗣由檢察官偵訊時即復證稱：其於102年6月29日2時18分與被告電話聯絡後，在「富可汗汽車旅館」樓下，以6500元向被告購得甲基安非他命1包，之後在電話約定地點是要還給被告2000元，及要向被告取回其掉落在被告車上之1包甲基安非他命等語(見偵卷第32頁）；再於原審審理時證稱：102年6月29日凌晨2時18分起之通聯，是 伊拜託 被告幫伊找(甲基)安非他命，被告帶伊去臺中市，6500元交給被告的朋友，伊不認識，由被告的朋友將甲基安非他命交給被告再交給伊，伊是自己騎機車到富可汗，再跟被告一起坐車到臺中大里或太平，伊對臺中路不熟；29號那次伊是拜託被告幫伊問，後來我們改中興圓環，是伊搭被告的車一起去臺中，伊把甲基安非他命掉在被告車上，伊要被告幫伊找找看，後來被告告訴伊她找到了，伊去中興跟她拿等語(見原審卷二第191頁正反面)，核與通訊監察譯文顯示，被告持用之門號0000000000號行動電話與曾語宸所持用門號0000000000之行動電話，除於102年6月29日凌晨2時18分、2時19分有通話外，嗣於同日23時4分、23時24分、23時35分，並再有以行動電話聯絡並約定見面地點之通話無訛(見警卷第243頁至255頁背面）；按證人曾語宸自承購買之甲基安非他命係供己施用，則果若其於102年6月29日凌晨2時18分、2時19分許與被告通話後，即至「富可汗汽車旅館」向被告順利購得6500元之甲基安非他命，已可暫時解其需求，衡情應不致於相隔數小時後，即再去電被告相約見面，是證人曾語宸於原審審理時證稱：於102年6月29日搭乘被告之車至臺中向被告之友人購買甲基安非他命，甲基安非他命掉落在該車上，故伊再去電被告並約見面拿回乙節，要非無稽，非不可採；況依上開被告門號0000000000號與曾語宸所持用門號0000000000號行動電話於102年6月29日2時18分、2時19分所為之通訊監察譯文內容，僅顯示被告與曾語宸約定在「富可汗汽車旅館」809號房見面，亦難逕認被告確有在上開地點販賣甲基安非他命予曾語宸。且按證人曾語宸於原審審理時證稱伊並不認識藥頭，僅認識被告，即其該次購買毒品係透過被告，則於此情形下，證人曾語宸前於警偵訊時，不無為求得明確供出毒品來源，故稱係向被告購買云云以為應付，而其前於偵查中證稱係向被告購買第二級毒品乙節，亦無其餘事證可佐，復與其於原審審理時所為證詞及卷附通聯譯文顯示之情節不符，非無瑕疵，即難採此作為不利被告之認定；此外，此部分亦查無其他積極證據，足資證明被告於曾語宸與藥頭即「小安」之甲基安非他命交易中，有自曾語宸所交付價金中抽成，或自「小安」所出售之甲基安非他命中分得毒品之情事，難謂被告有何販賣甲基安非他命以營利之意圖。準此，本案僅足認定被告係受曾語宸委託，基於幫助曾語宸施用第二級毒品之犯意，無償帶同曾語宸向「小安」洽購甲基安非他命，以便利、助益曾語宸施用甲基安非他命，從而，其有以前揭方式幫助施用甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑﹕㈠核被告陳心怡所為係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防
制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，衡其犯罪情節，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。公訴意旨認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，理由詳如前述，惟因此部分起訴被告犯罪之基本事實相同，自得予以變更起訴法條。
㈡原審認被告等上開罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項
前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段，並審酌被告為高級職業學校畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況（見警詢調查筆錄），明知甲基安非他命係為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助他人施用甲基安非他命，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其幫助他人施用甲基安非他命之次數、對象僅有1次、1人，且犯後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處有期徒刑4月，諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之標準，並說明此得易科罰金之宣告刑部分，不與被告其他所犯不得易科罰金之罪不另定應執行之刑，由被告於判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑之旨，核其認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。
㈢檢察官上訴意旨略以：被告所涉販賣第二級毒品之犯行，業
據證人曾語宸於警詢、偵查中證述明確，且被告與曾語宸非親非故，雙方亦非熟識，被告何須如此熱心，於6月29親自駕車，載曾語宸自草屯直奔臺中幫助曾語宸購買第二級毒品施用，而未收受任何好處？因認原審認定被告所為係幫助施用第二級毒品，顯有違誤，請求撤銷改論販賣第二級毒品罪云云。然按證人曾語宸於警詢、偵查中證述伊向被告購買毒品云云，非無瑕疵，要難採為認定被告販賣第二級毒品之依據，已詳述如前；又遍查全卷，均查無確切之證據，可資證明被告從中圖利，檢察官上訴亦未再補足其他事證以佐，其上開所指，容係片面臆測之詞，即難採憑。從而，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自102年6月27日2時31分許起，迄同日3時11分許止，以門號0000000000號行動電話與曾語宸所持有之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於通話後，在南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，以6500元代價，由被告販賣第2級毒品甲基安非他命1小包與曾語宸，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、30年上字第816號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據被告固坦承其所持用門號0000000000號行動電話，於102年6月27日2時31分、3時11分，與門號0000000000號行動電話有通話情形，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱當時伊以上開行動電話通話之對象，係一位綽號「 阿米 」之 林宗瑋 ，伊並無販賣甲基安非他命與曾語宸等語。經查：
㈠被告於102年6月27日2時31分、3時11分，以上開門號000000
0000號行動電話與門號0000000000號行動電話有通話情形，與被告通話之人，均為男性，而非女性，此業經原審勘驗上開通訊監察錄音光碟無訛，有勘驗筆錄在卷可參（原審卷二第229頁至230頁）。則公訴意旨認被告以上開電話於102年6月27日2時31分、3時11分間，與身為女性之曾語宸聯絡甲基安非他命交易，已與當時與被告通話之對象為男性之事實不符。
㈡又證人曾語宸於原審審理時證述：於102年6月27日2時31分
、3時11分間之我所申辦門號0000000000號行動電話通聯情形，係我的前男友林宗瑋持用我的電話所撥打，當天我並沒有向被告購買甲基安非他命等語，核與上開勘驗通譯監察錄音光碟所示與被告通話之人為男性之情形相符。至證人曾語宸於偵查中固證述：伊於102年6月27日打電話與被告聯絡購買毒品，當時被告在富可汗汽車旅館820號房內，被告從汽車旅館拿下來，伊以6500元向被告購買甲基安非他命1包云云，惟其證述與上開被告電話中通話對象為男性之事實不符；且查，被告持用門號0000000000號與門號0000000000號行動電話於102年6月27日2時31分之對話中，被告向通話之「阿米」林宗瑋表示她在臺中，「阿米」林宗瑋對被告表示「等一下要不要順道過來一下」，嗣於102年6月27日3時11分之對話中，被告向通話之「阿米」林宗瑋表示「到了」，「阿米」林宗瑋對被告表示「你要開進來嗎」、「820」等語，此觀上開勘驗筆錄即明。可見當時在富可汗汽車旅館820號房者，應係「阿米」林宗瑋，而被告係從臺中前往富可汗汽車旅館820號房，證人曾語宸所謂當時被告在富可汗汽車旅館820號房，伊以上開電話聯絡後，到該820號房向被告購買甲基安非他命云云，亦與上開電話之通話內容不符。再者，證人曾語宸復於原審審理時具結證稱：102年6月27日，我要去富可汗找前男友「阿米」即林宗瑋，我拿了6000多元的毒品；27日我沒有向被告買，是向前男友買的等語(見原審卷二第190頁反面、191頁反面）；則證人曾語宸於偵查中之上開證述，實非無瑕疵，要難逕行採憑。
㈢況查，被告持用之0000000000號行動電話與案外人 林振傑 持
用之0000000000號行動電話於102年6月27日13時05分曾有如下之通話內容：
‧‧‧男：在家阿！昨天那個「阿米」、「阿米」、那個你有拿給
他嗎？女：有阿！男：然後呢？他有沒有、他拿多少現金給你？女：沒有阿！男：阿我不是叫你！女：他那邊沒現金阿！男：他又沒現金！他怎麼一天到晚都沒現金？‧‧‧此亦據本院勘驗光碟內容明確，有勘驗筆錄在卷可稽(見本院卷第51頁反面），而被告坦承上開聲音為伊與林振傑之對話，並供承對話中林振傑問其有無交東西給「阿米」，即是指6月27日凌晨在富可汗汽車旅館的這一次，伊有交付甲基安非他命給林宗瑋，是林振傑叫伊拿給林宗瑋的，林振傑沒有叫伊跟林宗瑋收錢等語(見本院卷第51頁、第54頁），亦足徵被告該次交付毒品之對象確非證人曾語宸。
四、綜上各節，本案公訴人所舉證據，尚無法證明被告於102年6月27日確有販賣甲基安非他命與曾語宸之犯行；公訴人上訴意旨固指稱：依證人曾語宸於偵查及審理時所證內容，及被告與林振傑有共同意圖營利，利用被告持用之0000000000號電話販賣第二級毒品甲基安非他命予 周荿袱 3次之犯行，可見本件被告與林振傑從頭到尾都是一掛的，而證人曾語宸與「小米」則是男女朋友關係，是另一掛，共同利用證人曾語宸上開0000000000電話購買毒品自用或轉賣，原審遽為無罪判決，有不依證據認定事實之違法云云。然依卷附上開通訊監察譯文內容所示，可認102年6月27日係案外人林宗瑋與被告聯繫，被告亦係交付甲基安非他命予林宗瑋，且未取得對價，與檢察官起訴意旨之犯罪事實為：「被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自102年6月27日2時31分許起，迄同日3時11分許止，以門號0000000000號行動電話與曾語宸所持有之門號0000000000號行動電話聯繫後，旋於通話後，在南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，以6500元代價，由被告販賣第2級毒品甲基安非他命1小包與曾語宸」，顯有不同，實無從依檢察官上訴意旨所指，超逾原起訴範圍，逕行推認被告罪嫌；此外，公訴人未能再提出適合於證明其上開起訴犯行之積極證據，依現有之證據，無從認定檢察官起訴之犯罪事實存在，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人此部分所指之犯行，既不能證明被告犯罪，參諸前揭說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴執前詞指摘原判決此部分諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。
五、至被告坦承於102年6月27日在南投縣草屯鎮富可汗汽車旅館820號房內，交付第二級毒品甲基安非他命1小包與林宗瑋部分，核諸全卷，並未見林振傑、林宗瑋就此部分之相關陳述，則此部分被告交付毒品予林宗瑋之目的為何?是否另成立犯罪？均非本院所得審究，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官楊真明法官吳幸芬上列正本證明與原本無異。
有罪部分被告、檢察官得上訴。
無罪部分，檢察官合於刑事妥速審判法第9條之情形得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國103年9月10日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。