裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第920號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第920號上訴人即被告 張均惟 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第121號中華民國103年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第26597號），提起上訴，並移送併辦（102年度偵字第27680號），本院合併審理並判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號1至5所示之罪，各處如附表編號1至5所示之刑（含主刑、從刑），主刑部分應執行有期徒刑叁年柒月，從刑部分併執行之。又犯如附表編號6所示之罪，處如附表編號
6所示之刑。
犯罪事實
一、甲○○滿18歲之未成年人（綽號 阿惟 、惟惟，未滿18歲所涉犯之販賣第三級毒品罪嫌部分，另經檢察官函送臺灣臺中地方法院少年法庭）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，同時亦屬於藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣、轉讓，竟仍先後各別起意，其中5次各基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意【指下列犯罪事實（一）至（五）部分】，另1次則基於明知為偽藥愷他命而轉讓之犯意【指下列犯罪事實（六）部分】，而販賣第三級毒品愷他命共5次及轉讓偽藥愷他命1次，各次行為如下：
（一）甲○○於民國（下同）102年10月25日下午5時許，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與 巫明鴻 持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易愷他命事宜，而於同日下午5時10分許，在臺中市○○區○○路○號客家文物館附近見面，由甲○○以新臺幣（下同）500元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命1包予巫明鴻收受，並當場向巫明鴻收取價金500元。
（二）甲○○於102年11月9日下午5時許，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與巫明鴻持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易愷他命事宜，而於同日下午5時10分許，在臺中市○○區○○路○號客家文物館附近見面，由甲○○以500元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命1包予巫明鴻收受，並當場向巫明鴻收取價金500元。
（三）甲○○於102年10月21日凌晨2時16分許、2時22分許，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與 曾旻義 （綽號米粒）持用之門號0000000000號（起訴書誤載為00000000000號）行動電話，聯繫交易愷他命事宜，而於同日凌晨2時30分許，在其位於臺中市○○區○○街○○○號住處旁之巷子見面，由甲○○以1000元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命1包予曾旻義收受，並當場向曾旻義收取價金1000元。
（四）甲○○於102年11月11日晚上7時許，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與 劉建興 持用之門號0000000000號行動電話，聯繫交易愷他命事宜，而於同日晚上7時10分許，在其位於臺中市○○區○○街○○○號住處門口見面，由甲○○以1000元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命1包予劉建興收受，並當場向劉建興收取價金1000元。
（五）甲○○於102年11月2日晚上10時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○號住處附近之夜市，與 李立寬 見面，由甲○○以1000元之價格，販賣交付第三級毒品愷他命
1包予李立寬收受，並當場向李立寬收取價金1000元。
（六）甲○○於102年11月18日晚上某時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○號住處，甲○○施用內含愷他命之香菸時，並無償提供摻有微量偽藥愷他命之香菸1支予適值在場之少年鍾○鍏（真實姓名年籍詳卷，涉犯毒品危害防制條例罪嫌，檢察官移送臺灣臺中地方法院少年法庭審理）施用。翌日上午少年鍾○鍏離開時，甲○○上開住處將其所有之愷他命毒品20小包寄放交予少年鍾○鍏，俟甲○○有需要時，再向少年鍾○鍏索取。
二、本案因警方依臺灣臺中地方法院核發之通訊監察書（102年度聲監字第1499號），對甲○○持用門號0000000000號行動電話進行通訊監察，並於102年11月21日上午8時10分許，在臺中市○○區○○○街與豐勢路交岔路口拘捕甲○○，在其身上扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（內含SIM卡各1張），並於同日上午8時20分許，帶同甲○○返回其位於臺中市○○區○○街○○○號住處執行搜索，扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命2包（送驗淨重各為
0.6964公克、0.5954公克，驗餘淨重各為0.6929公克、0.5922公克）；且於同日上午6時40分許，另在少年鍾○鍏位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號住所，搜索扣得甲○○寄交少年鍾○鍏處之第三級毒品愷他命20小包（檢驗前總淨重
29.6493公克，純質總淨重26.1392公克）等物，而循線查獲。
三、案經臺中市政府警察局東勢分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送本院併辦。
理由
壹、程序部分：查臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第27680號移送本院併辦部分（詳見本院卷第43頁之檢察官移送併辦意旨書），與本案經起訴如犯罪事實一（一）、（二）、（五）所示之販賣第三級毒品部分，係相同之犯罪事實，為事實上同一案件，自應由本院併予審酌，先予指明。
貳、證據能力部分：
一、證人巫明鴻、曾旻義、劉建興、少年鍾○鍏於警詢時所言均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經被告甲○○於本院審理時均同意上開證人之陳述，作為本案之證據（見本院卷第49頁），且本院審酌該等證人於警詢時證述之情況，並無任何證據證明有何外力介入影響證人陳述之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
二、證人李立寬於偵訊中具結證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，已足為判斷被告甲○○有無本案犯行之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人李立寬於警詢時之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「必要性」要件，且被告甲○○及其辯護人亦於本院準備程序時均否定該證人於警詢時未經具結之供述之證據能力（見本院卷第49頁、第48頁），故本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見26597號偵卷第22頁反面、第
157至158頁，原審卷第10頁反面、第62頁反面、第99頁，本院卷第47頁反面、第70頁反面至71頁反面、第72頁、第72頁反面至73頁正面）；核與證人即犯罪事實一（一）（二）之購毒者巫明鴻於警詢及偵訊時證述、證人即犯罪事實一（三）之購毒者曾旻義、證人即犯罪事實一（四）之購毒者劉建興分別於警詢及原審審理時證述、證人即犯罪事實一（五）之購毒者李立寬於偵訊時證述：其等分別與甲○○交易第三級毒品愷他命之情節均相合（證人巫明鴻部分；見26597號偵卷第52頁、第63至64頁；證人曾旻義部分：見26597號偵卷第126至第127頁，原審卷第87至91頁反面；證人劉建興部分：見26597號偵卷第117至118頁，原審卷第92至95頁反面；證人李立寬部分：見26597號偵卷第76至78頁反面）；且與證人即犯罪事實一（六）受讓偽藥之鍾○鍏於警詢時證述及偵訊時具結證述被告轉讓偽藥之犯行並將愷他命20包寄交與其保管等詞相符（見26597號偵卷第27頁、第49頁正、反面）；並有證人巫明鴻、曾旻義、劉建興、李立寬、鍾○鍏之指認犯罪嫌疑人紀錄表（分別見26597號偵卷第56至58頁、第130至132頁、第119至121頁、第71至73頁、第31至32頁）、臺灣臺中地方法院102年聲監字第1499號通訊監察書及電話附表（見聲拘字卷第8至9頁），證人曾旻義持用之門號0000000000號與被告持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見26597號偵卷第133頁正反面）；又證人李立寬、鍾○鍏之尿液檢驗結果，均檢出愷他命陽性反應，此有證人李立寬之台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1份、證人鍾○鍏之臺中市政府警察局東勢分局尿液真實姓名對照表、勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可資佐證（證人李立寬部分：見原審卷第36頁；證人鍾○鍏部分，見26597號卷第44頁正反面，原審卷第39頁），足徵證人李立寬、鍾○鍏均有施用愷他命之行為，而皆有對外購買或取得毒品之需求，由此可佐證被告販賣、轉讓予上開證人部分之犯行。而且，經警於前揭時、地查獲被告時，在被告身上扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支，及在被告位於臺中市○○區○○街○○○號住處扣得第三級毒品愷他命2包，且另在少年鍾○鍏位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號住所，搜索扣得被告寄交少年鍾○鍏處之第三級毒品愷他命20包等物，此有臺灣臺中地方法院102年聲搜字第2887號搜索票2份、臺中市政府警察局東勢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、臺中市政府警察局東勢分局偵查隊查獲涉案毒品初驗報告、扣案物照片各1張（見26597號偵卷第6頁、第13至17頁、第35至37頁、第43頁正反面，本院卷第61至62頁），而上開查扣之白色結晶22包，經送行政院衛生署（現改制為衛生福利部）草屯療養院檢驗結果，確均檢出第三級毒品愷他命成分【①在被告住處查扣2包部分，送驗數量計1.2918公克，驗餘淨重計1.2851公克；②被告寄交少年鍾○鍏處查扣20小包部分，送驗數量計
29.6493公克，驗餘淨重計29.5481公克，又依檢品成份、外觀、顏色，分別取樣併同3包鑑驗純質淨重（送驗檢品連同取樣檢品，共檢還23包），檢品編號B0000000（編號2、
4、10、20）愷他命檢驗前淨重5.8936公克，純度88.2％，純質淨重5.1982公克，檢品編號B0000000（編號1、3、6-9、11、12）愷他命檢驗前淨重11.9095公克，純度88.7％，純質淨重10.5637公克，檢品編號B0000000（編號5、13-19）愷他命檢驗前淨重11.8462公克，純度87.6％，純質淨重10.3773公克，總純質淨重為26.1392公克】，亦有該院102年12月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年11月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、102年12月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1紙附卷可參（見26597號偵卷第161至167頁）。被告復於本院準備程序時供述：被警察查扣的22包愷他命是其所有，是其前開販賣愷他命犯行所剩，上開22包愷他命都是準備用來販賣，並不是用來無償轉讓他人之用；門號0000000000號行動電話（含
SIM卡1張）是其所有，用來聯絡販賣愷他命所用等詞（見本院卷第48頁）。
二、又被告甲○○於本院準備程序時自承：其販賣500元的愷他命可以賺取100元的利益，販賣1000元的愷他命可以賺取
150元等詞（見本院卷第47頁反面至48頁），從而，可知被告前揭5次販賣愷他命之犯行，顯均係基於牟利意圖而為之，且其販賣確實已獲相當之利益甚明。
三、至被告甲○○之選任辯護人為其辯護稱：被告確實在警詢時，在沒有誘導之情形下，已說明其沒有販賣毒品，都是朋友委託，朋友拿錢給其，其去幫忙買愷他命等語，而102年11月2日被告與李立寬沒有任何通聯，僅有購毒者單方面的證述，然應是警方有提示（通聯譯文），證人李立寬始能詳盡敘述當日晚上10時與被告見面之情形，況且被告剛滿18歲，是同儕之間幫忙購毒，偏差錯誤之價值觀，被告沒有任何獲利，若仍認被告確有該次犯行，請審酌被告只是幫忙購買，應論以幫助施用，並請從輕量刑云云，惟查：關於犯罪事實一（五）所示被告販賣愷他命予證人李立寬之犯行，業據被告前於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且核與證人李立寬於偵訊時具結證述之交易情節相符，已如前所述。是以辯護人所辯前詞，顯與被告前揭自白互見歧異，而與事實不符，自非可採。再者，被告已於本院審理時坦承此部分犯行，且表示無庸再傳訊證人李立寬（見本院卷第72頁反面至73頁），惟其辯護人就是否仍須繼續傳喚證人李立寬，則未明確表明，本院審酌被告既已認罪，且所供與證人李立寬偵訊時具結證述相符，並無任何犯罪事實之相關情節須再傳喚證人李立寬予以釐清，是本院認無傳喚證人李立寬之必要，併此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告上揭5次販賣第三級毒品與1次轉讓偽藥之犯行，均堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑部分：
一、按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有。核被告如犯罪事實一（一）至（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又被告寄放於少年鍾○鍏住處之扣案愷他命20小包，經送草屯療養院鑑驗結果，純質淨重計26.1392公克，業如前述，是被告持有 上開愷 他命之行為，亦構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，又其販賣前持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可稽。本案被告轉讓予證人鍾○鍏之愷他命，係將愷他命研磨成粉末狀，摻入香菸內施用等情，業據證人鍾○鍏於警詢、偵訊時供陳在卷（見26597號偵卷第27頁、第48頁正反面），並經被告於本院準備程序時坦承：其有無償提供含愷他命之香菸1支給鍾○鍏等詞明確（見本院卷第47頁反面），故被告所轉讓之愷他命自非注射針劑甚明，當非合法製造。從而，被告所轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥無訛。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文。行政院並據該規定於98年11月20日修正發佈轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第3款規定，轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，加重其刑至2分之1。查被告係無償提供證人鍾○鍏施用含愷他命之香菸1支，已如前述。是被告無償轉讓予證人鍾○鍏之第三級毒品數量，應僅為供施用香菸1支之微量，則被告該次轉讓之第三級毒品愷他命之淨重重量，自無可能重達20公克以上之加重標準，應堪認定，而無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。再愷他命固亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然因同屬藥事法所稱之偽藥，已如前所述，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文，故明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，依上述「重法優於輕法」之法理，本案被告如犯罪事實一（六）所示轉讓愷他命之所為，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
三、被告所犯前揭5次販賣第三級毒品犯行及1次轉讓偽藥犯行間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
四、被告就前揭5次販賣第三級毒品犯行，於偵訊、原審及本院審理時均自白其犯罪，有檢察官訊問筆錄、原審審理筆錄及本院審理筆錄在卷可憑（見26597號偵卷第22頁反面、第15
7至158頁，原審卷第62頁反面、第99頁，本院卷第70頁反面至71頁反面、第72頁、第72頁反面至73頁），足見被告於偵查及審判中均已自白，已符合毒品危害防制條例第17條第
2項規定，自應對於前揭各次犯行，均依上開規定減輕其刑。至於被告就轉讓愷他命之犯行，固於偵查及審判中亦均自白不諱（見26597偵卷第158頁，原審卷第62頁反面、第99頁，本院卷第47頁反面、第72頁），然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，被告此部分犯行既應適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。
五、至於被告甲○○於102年11月21日為警查獲後，雖曾於警詢中供出其毒品來源為綽號「 阿國 」、「 柯董 」之人（見2659
7號卷第8頁），復於偵訊中供出扣案之愷他命20小包均係向綽號「肉粽」之 張祐綜 所購買等詞（見26597號偵卷第15
6頁反面），惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第
4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵致無法調查，或有調查或偵查犯罪職權之公務員，依其所供資料，並未查獲或得知其他正犯或共犯參與犯罪者，均與上開之規定要件不合（最高法院102年度台上字第4227、4697號判決意旨參照）。是以，本案依卷內資料顯示，查無任何關於姓名年籍不詳、綽號「阿國」、「柯董」之人及綽號「肉粽」之張祐綜之販毒事證，此有臺灣臺中地方法院檢察署103年7月30日中檢秀實102偵26597字第7789
5號函覆稱：被告甲○○雖供出上手「肉粽」等人，惟經指揮警察調查偵辦，目前仍未查獲等語（見本院卷第56頁）；暨臺中市政府警察局103年8月1日中市警東分偵字第0000000000號函稱：被告甲○○於警詢、偵訊中供出之毒品來源為「肉粽」、「阿國」、「柯董」等人，本分局目前尚未查獲渠等販毒事證等情（見本院卷第63頁）。再依前開臺中市政府警察局函文所檢附之103年6月25日警員職務報告略以：警方經調閱張祐綜使用之車輛（ABU-5691號自小客車、銀色、福特六和）車行記錄，發現該車輛曾於102年9至10月期間有使用紀錄，惟103年起即未有車行記錄可查；復經警前往戶籍地守望觀察多次，均未見張祐綜出入，且其所使用之上開自小客車亦未曾停放該處，顯見被告張祐綜未住在戶籍地內；再查被告提供之張祐綜使用之門號0000000000號經調閱門號基本資料（已停話），於被告證稱之交易時間，亦未有通話記錄可稽；從而，警方針對張祐綜涉犯毒品案尚未有明確事證等語（見本院卷第64頁）。是被告販入毒品來源之「阿國」、「柯董」、「肉粽」之人，雖係被告主動供出毒品之來源，然迄至本院審結前，經偵查犯罪之檢警機關調查，仍未破獲該毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第
1項規定之「因而查獲其他正犯或共犯者」要件顯有未合，而無適用該條項規定之餘地，併此指明。
六、再就刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所為犯罪事實一（一）至（五）所示之5次販賣第三級毒品犯行及犯罪事實一（六）所示之1次轉讓偽藥犯行，因被告或販賣愷他命予他人，藉此獲取錢財，或無償提供偽藥愷他命予他人施用，均已戕害他人健康，甚至可能誘引他人為能獲取施用毒品甘犯其他犯罪，行為實非可取，且販賣第三級毒品罪部分之最低刑度為有期徒刑5年，而被告前揭5次販賣第三級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以及轉讓偽藥罪部分為有期徒刑7年以下之法定刑度，均難謂有情輕法重之情事，且本院認被告所犯之5次販賣第三級毒品、1次轉讓偽藥犯行，亦均無犯罪情狀顯可憫恕之情形，是均無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。
七、本院撤銷改判之理由：原審法院因認被告就犯罪事實一（一）至（五）所示販賣第三級毒品及犯罪事實一（六）所示轉讓偽藥等犯行部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院
100年度台上字第5655號判決意旨參照）。查本案被告為警於102年11月21日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往臺中市○○區○○街○○○號住處執行搜索，扣得甲○○所有之第三級毒品愷他命2包（送驗淨重各為
0.6964公克、0.5954公克，驗餘淨重各為0.6929公克、
0.5922公克）；且另持搜索票至少年鍾○鍏位於臺中市○○區○○街○○巷○○○號住所搜索，扣得甲○○寄交少年鍾○鍏處之第三級毒品愷他命20小包（檢驗前總淨重29.6493公克，純質總淨重26.1392公克），經鑑定結果為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品愷他命，應認係違禁物，且前揭愷他命22包，均係其販賣愷他命犯行所剩餘，並不是用來無償轉讓他人之用等情，業據被告於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第48頁），且被告所持有之愷他命分裝為20餘包，顯係便於其販賣他人之用，此與被告所犯前揭分包出售愷他命之犯行亦屬相合；而被告轉讓少年鍾○鍏者，係提供摻有愷他命之香菸1支予該少年施用，與販賣愷他命均分包銷售之型態顯屬互異，足見扣案之上開愷他命係供被告販賣之用，而非供其無償轉讓他人之用，是以揆諸前揭最高法院判決意旨，上開扣案之愷他命22包，依刑法第38條第1項第1款之規定，自應於犯罪事實一（四）（即附表編號4）所示之被告於102年11月11日晚上7時10分許之最後一次販賣愷他命犯行之罪刑項下宣告沒收。然原判決竟於附表編號6所示與上開扣案之愷他命不具關聯之轉讓偽藥罪主刑之後，宣告沒收，即有違誤。
（二）又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，此於刑法第50條定有明文。則原判決就被告甲○○所犯犯罪事實一（一）至（五）所示之販賣第三級毒品罪刑部分，既屬不得易科罰金，亦不得易服社會勞動之罪，依前揭刑法第50條第1項之規定，自不得與得易服社會勞動之犯罪事實一（六）之轉讓偽藥罪刑部分，合併定應執行刑，是原判決將依刑法第50條第1項規定不得合併定應執行刑之前揭兩部分罪刑，竟定其應執行刑3年10月，於法有違，從而原判決應予全部撤銷予以改判。至被告上訴意旨以原判決未適用刑法第57條、第59條酌予減輕其刑而有不當，以及定應執行刑過重，不符比例及罪刑相當等原則云云，雖無理由，然原判決既有上述不當之處，自屬無可維持。
八、爰審酌被告明知毒品愷他命戕害身心，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，或為牟取利益而販賣第三級毒品愷他命，或無償轉讓偽藥愷他命予施用毒品者，其所為非僅增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均造成具體危害，自應嚴以非難，惟衡以其年輕識淺，且未曾受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，犯後終能坦認犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，且其各次販賣之數量及獲取之利益非鉅，情節尚非極重，其販賣散播之對象不多，轉讓對象亦僅1人，範圍尚狹，暨斟酌其手段、目的、智識程度及對社會所生危害等一切情狀，各量處如主文第
2項所示之刑，並就附表編號1至5所處罪刑部分，定其應執行之刑。
九、沒收部分：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明定。次按下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，亦為刑法第38條所明定。查毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，係指犯該條之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度台上字第2889號裁判要旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案之第三級毒品愷他命2包（103年度院安保字第52號，驗餘淨重合計1.2851公克）、愷他命20包（103年度少保字第15號，原送驗前20包，取樣併同3包鑑驗純質淨重，檢還23包，驗餘總淨重29.5481公克，純質總淨重26.1392公克）均係違禁物，且確為被告最後一次販賣所剩餘，而與本案販賣毒品有關等情，詳如前述（詳理由肆之七之（一）部分），自應依刑法第38條第1項第1款之規定，於如附表編號4所示之罪刑項下宣告沒收。
（二）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且使用於犯罪事實一（一）至（四）所示販賣第三級毒品愷他命犯行時之聯絡工具，業據被告供述在卷（見原審卷第62頁反面、本院卷第48頁正面），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1至4所示各次罪刑項下宣告沒收。
（三）被告於如犯罪事實一（一）至（五）所示之販毒所得各為500元，500元、1000元、1000、1000元，均屬其販賣第三級毒品犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於如附表編號1至5所示各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（四）至於警方在被告上址住處查扣之門號0000000000號行動電話，被告否認係供販賣所用之物（見原審卷第62頁反面），亦無證據證明係供被告犯本案販賣第三級毒品所用，均無諭知沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第
2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第50條第1項但書、第51條第5款、第9款（原判決贅引第10款，應予刪除），判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國103年9月10日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑（含主刑與從刑）│├──┼───────┼───────────────────────┤│1│如犯罪事實一（│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案│││一）所示販賣予│之門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡1張）沒│││巫明鴻部分│收，未扣案因販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│2│如犯罪事實一（│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案│││二）所示販賣予│之門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡1張）沒│││巫明鴻部分│收，未扣案因販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│3│如犯罪事實一（│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案│││三）所示販賣予│之門號0000000000行動電話壹支（含SIM卡1張）沒│││曾旻義部分│收，未扣案因販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│4│如犯罪事實一（│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案│││四）所示販賣予│之愷他命貳包（103年度院安保字第52號，驗餘淨重│││劉建興部分│合計1.2851公克）、愷他命貳拾包（103年度少保字││││第15號，原送驗前20包，取樣併同3包鑑驗純質淨重││││，檢還23包，驗餘總淨重29.5481公克，純質總淨重││││26.1392公克），均沒收之；扣案之門號0000000000││││行動電話壹支（含SIM卡1張）沒收；未扣案因販賣││││第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其之財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│5│如犯罪事實一（│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。未扣│││五）所示販賣予│案因販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全│││李立寬部分│部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。│├──┼───────┼───────────────────────┤│6│如犯罪事實一（│甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。│││六）所示轉讓予││││少年鍾○鍏部分││└──┴───────┴───────────────────────┘