裁判字號：臺灣臺南地方法院104年訴字第562號刑事判決
裁判日期：民國105年05月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第562號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳宥嘉指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度營偵字第1678號），本院判決如下：
主文陳宥嘉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話壹支（含上開門號
SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、陳宥嘉前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用毒品案件、偽造文書、恐嚇、傷害等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處罪刑確定；於96年間，又因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第622號判決處有期徒刑1年6月確定，後經減刑為有期徒刑9月，連同前揭所示之數罪刑經送監接續執行，於民國99年6月8日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年12月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得販賣，猶基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於民國104年4月29日上午11時34分起，多次以門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，與 林昇翰 所持用之門號0000000000號聯絡後，於晚上9時40分許約定在臺南市○○區○○○街與永華路2段交岔路口，以新臺幣3,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林昇翰以營利。
二、嗣經檢察官對上開陳宥嘉所持用之門號0000000000號行動電話、林昇翰所持用之門號0000000000號實施通訊監察而循線查獲上情。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局報告該署偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查，證人林昇翰於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，被告陳宥嘉及辯護人表示不同意做為證據（見本院卷第50頁），且林昇翰於本院審理時以證人身份經具結受交互詰問，復無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之5等傳聞證據例外具證據能力之情形，是上開審判外之陳述，不得作為證據使用。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告陳宥嘉及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均不爭執（見本院卷第50～51頁），復經本院於審理時逐一提示予被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第153、154頁背面），核與證人即購毒者林昇翰於偵查及本院審理中所為之證述（見偵卷第23頁、本院卷第137～13
8、147頁），均屬相符。並有通訊監察譯文（含電話個人資料）、本院104年聲監字第333號通訊監察書等附卷可稽（見警卷第29至31、43頁）。再者，本件被告前開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然販毒行為極具風險，被告前有多次販賣第二級毒品之犯行，業經判刑，此為被告所自承，且被告係與林昇翰電話聯絡後始從臺中南下至臺南市交易第二級毒品，足認被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的甚明。
綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命之任意性自白，核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）本院審酌被告曾有施用毒品、販賣第二級毒品之前科犯行，素行非佳，有上開前案紀錄表可考，其正值壯年，肢體健全，竟不思正當管道營生，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該；被告因身染施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機；被告本件販賣毒品之次數、對象、數量及價額之情節，對國家社會所生犯罪之危害程度；被告於本院審理中坦承犯行犯後態度，為國小畢業之智識程度，入監前為大貨車司機，獨居等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分按犯販賣第一級、第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案門號0000000000、0000000000號行動電話，為被告供聯絡販毒所用，且為被告所有，業經其陳述在卷（見本院卷第151、154頁），自應依上開規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又本件被告販賣甲基安非他命所得3,000元，亦應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告尚於104年5月3日晚上9時許，以門號0000000000號與林昇翰所持用電話通話後，於臺南市○○區○○○街○○號，以2000元之代價，交易第一級毒品海洛因
1包，因認被告就此部分，涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，係以證人林昇翰於警詢、偵查中之證述、臺南市政府警察局新營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片身分對照表、網頁查詢資料、被告0000000000門號於104年5月3日之雙向通聯紀錄1份為據。訊據被告固坦承有於上開時間與林昇翰通話，惟否認有販賣第一級毒品之犯行。辯稱：伊從來沒有賣過第一級毒品，當日僅與林昇翰約定至銀座模型店購買玩具模型槍，買完後即離開，未曾與被告有何第一級毒品海洛因之交易等語。
四、經查：
（一）被告於104年5月3日晚上7時56分起至9時33分止持用0000000000號行動電話與林昇翰所持用0000000000號行動電話聯絡後，兩人於林昇翰位於臺南市 安平 區住處附近見面後，一同駕車前往臺南市○區○○街之銀座模型店，途中，約於同日晚上9時57分並由林昇翰持被告上開0000000000號行動電話撥打給銀座模型店確認是否營業等情，為被告所肯認（見本院第151頁背面至152頁），並經證人林昇翰於偵查及本院審理時證述明確（見104年度營偵字第1678號卷第22頁、本院卷第135頁）有上開0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可查（見警卷第31～32頁），上開事實應堪認定。
（二）證人林昇翰於警詢中證述：104年5月3日晚上9時許被告持用行動電話聯絡伊，要伊帶被告去買模型槍，被告至伊安平住處載伊，伊帶被告到銀座模型玩具店買模型玩具槍1支，途中伊向被告買海洛因1包，價格2,000元（見警卷第8～9頁）；偵查中證述：伊與被告電話聯繫，電話中有提到要向被告買毒品，並要帶被告去買模型玩具槍，當日交易毒品是在帶被告買完模型槍後，約22時許被告駕車「載伊回安平住處途中」跟伊交易等語（見104年度營偵字第1678號卷第22頁）。惟於本院審理中證述：當日晚上去玩具模型店買玩具模型槍，「買完後，被告到車上」拿1包2,000元至3,000元之甲基安非他命給伊（見本院卷第136頁），又證述：「當天上車時」，伊主要跟被告拿甲基安非他命，順便問有沒有海洛因，甲基安非他命及海洛因的量各約2,000元，但海洛因沒有跟伊收錢，伊是向被告討要海洛因，因為買玩具模型槍時幫被告代墊2,000元，被告說這邊（海洛因）不用錢要伊拿去就好等語（見本院卷第139、141頁），則證人林昇翰於上開時間與被告同往銀座模型玩具店購買玩具模型槍，關於有無同時向被告購得毒品、在何處購得，又係購得何種類毒品，林昇翰之供述顯然前後矛盾，且復無通訊監察譯文或其他證據可資佐證林昇翰證述曾於上開時間向被告購買第一級毒品是否可信，故難僅憑被告與林昇翰相約前往銀座模型玩具店購買玩具模型槍，即認被告有起訴意旨所指販賣第一級毒品與林昇翰。
五、綜上所述，被告是否於上開時地販賣第一級毒品與林昇翰，仍有合理懷疑存在，無以達通常一般之人均得確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第一級毒品之犯行，參照前開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務。
中華民國105年5月5日
刑事第十四庭審判長法官高如宜
法官包梅真法官梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭雅文中華民國105年5月5日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。