裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第334號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第334號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告王辰瑋上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第289號中華民國109年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第3807號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王辰瑋犯業務侵占罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、王辰瑋於民國107年10月至同年12月18日間，受僱於○○○○交通有限公司（下稱○○○○公司）擔任載客司機職務並代為收取運費，為從事業務之人，月薪為新臺幣（下同）32,000元，其需於載客後以通訊軟體LINE報備當日行車路線及所收取之載客所得數額，並每日將載客之所得繳回○○○○公司。王辰瑋於107年12月18日晚上11時20分前因載客而代為收取運費共計1,200元，竟於同日晚上11時20分許，意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之業務侵占犯意，將該業務上持有之載客所得1,200元侵占入己並逃逸無蹤。嗣經○○○○公司經理 謝裕明 發覺有異報警處理，始查悉上情。
二、案經○○○○公司委由謝裕明訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）王辰瑋於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第53-54、82頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告王辰瑋於偵查、原審及本院準備程序、審理時（見臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第3807號卷《下稱偵卷》第17-18頁；原審卷第30、37、38頁；本院卷第
53、80、87頁）坦承不諱，並經證人即○○○○公司經理謝裕明於警詢中證述明確（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8778號卷《下稱桃檢偵卷》第5-6頁），以及證人韋兆恩於警詢中證稱以其名義申設之門號0000000000號行動電話在本案發生當時是由被告使用及繳納電話費等語綦詳（見桃檢偵卷第11頁正反面），復有通聯調閱查詢單、○○○○公司面試/人事資料表在卷可稽（見桃檢偵卷第7-9、14頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。被告行為後，刑法第336條第2項固於108年12月25日修正公布，於
000年00月00日生效，修正前刑法第336條第2項規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，因該條項於72年6月26日後未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定（即原定銀元3千元提高為30倍等於新臺幣9萬元），參諸上開說明，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈢刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第85
3號判決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。經查，本件被告之前曾有2次侵占之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，再為本案業務侵占犯行，固有不該，然被告到案後始終坦認犯行，所侵占之金額僅1,200元，且於本院審理期間，已與告訴代理人謝裕明達成和解，被告同意給付1,20
0元，並已履行完畢乙情，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第85-86頁），且有被告與告訴代理人簽立之和解書、本院公務電話查詢紀錄表、被告之陳報狀及郵局存摺內頁影本在卷可按（見本院卷第91、93、103-105頁），而告訴代理人謝裕明亦表示：被告已回來公司工作一陣子了，只要他可以用正確的心態面對事情就好等語，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第93頁），是本案被告犯罪所顯現之惡性及犯罪情節均屬輕微，則以被告上開犯罪情節，縱使處以法定最低度刑之有期徒刑6月猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情、堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴
行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理期間，已與告訴代理人達成和解，同意給付1,200元，並已履行完畢，已如前述，原審判決就此部分之事實漏未斟酌，容有未當；⑵原審未及審酌被告已賠償告訴人之損失，仍諭知未扣案之犯罪所得沒收及追徵，亦有未洽。檢察官上訴意旨以：原審所認定「被告業務侵占金額為1,200元之單日載客所得，價值非高，又犯後坦承犯行，態度非惡，而刑法第336條第2項業務侵占罪之法定最低刑度為有期徒刑6月之刑，本件縱量處法定最低刑度，仍有情輕法重之情狀，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。」等情，惟原審所述僅為刑法第57條明示「犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度」之法定刑內從輕科刑標準，並未於判決理由內說明被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定刑度有過重之情。況被告於105年、106年另涉犯侵占案件，經法院判決有罪確定，仍再犯本件業務侵占犯行，並無任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，原審遽依刑法第59條酌減本刑，自屬失當云云，而指摘原判決不當。然按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而適用刑法第59條酌量減輕被告刑度，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪，若科以法定最低度刑，仍屬情輕法重，業據本院說明如上，是原審依被告犯罪情狀，認處以更為輕微但相當之有期徒刑，即足以懲儆，乃援引刑法第59條規定，酌量減輕刑罰，並無不當，是檢察官此部分之上訴固無理由，然被告上訴意旨主張其已與告訴人達成和解，請求從輕量刑，為有理由，且原審判決復有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告先前已有2次侵占之前案紀錄，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表可按，堪認其素行非佳，其受僱於○○○○公司從事載客及代收款項業務，竟不思以正途獲取金錢，因為貪圖財物而將代收之1,200元運費款項據為己有，其行為顯非可取，惟考量被告犯後已坦認犯行，侵占之金額僅1,20
0元，犯罪情節輕微，且已與告訴代理人達成和解，並且履行和解內容完畢，已如前述，可見其犯後態度尚可，兼衡被告自陳其為高職肄業之智識程度，未婚、無子女，擔任司機，月收入約4萬元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收之說明：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告上開犯行之犯罪所得1,200元，其於本院審理時已與告訴代理人達成和解並依約履行賠償1,200元完畢，業如前述，是其犯罪所得業已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官蔡佳蒨提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國109年9月17日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官洪榮家法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官翁心欣中華民國109年9月17日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。