裁判字號：最高法院104年台上字第577號刑事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第五七七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告邵羣瑋被告邵俊和共同選任辯護人 王元勳 律師
李怡欣 律師上列上訴人等因被告等妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年八月二十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第一０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第一五八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○有如其事實欄所載之強制性交未遂犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處甲○○對十四歲以下之女子犯強制性交，未遂罪刑；並以經審理結果，認甲○○其餘被訴對十四歲以下之女子犯強制性交（既遂）部分，檢察官起訴程序違背規定，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知不受理，及以不能證明被告乙○○有公訴意旨所指強制猥褻罪嫌之犯罪，撤銷第一審論處乙○○連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪刑及對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，改判諭知乙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，其所載事實、理由與所宣告之主文，必須互相一致，否則即有理由矛盾之違法。原判決理由說明甲○○行為後，刑法第二百二十二條第一項加重強制性交罪之法定刑已從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」修正為「七年以上有期徒刑」，因屬法律變更，經比較新舊法，應適用民國九十五年七月一日修正後刑法第二百二十二條第一項規定論處（見原判決第十頁㈡）。基此，前揭條項第二款被害人之年齡要件，亦從「對十四歲以下之男女犯之者」修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，惟原判決事實欄仍依修正前刑法第二百二十二條第一項第二款規定，記載「對十四歲以下之女子」以強暴之方法為所載之性交未遂行為；主文欄第二項亦諭知「對十四歲以下之女子犯強制性交罪，未遂」，有判決理由與事實及主文之記載相互齟齬之違誤。
㈡、刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之女子犯同法第二百二十一條之強制性交罪，固不以行為人明知被害人年齡為必要，但仍須證明行為人對於性交對象之年齡，主觀上已預見其係未滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，乃犯罪事實不可或缺部分，非但須於判決事實詳予記載，且應於理由內敘明所憑之證據及其論斷之理由，否則即有判決認定事實不憑證據或理由不備之違背法令。本件依原判決事實欄之記載，甲○○明知甲女（真實姓名、年籍詳卷）係十四歲以下之幼女，竟基於對十四歲以下女子強制性交之犯意，於九十五年六月底某日，在甲女住處，徒手將甲女拉至廁所內，無視甲女喊叫拒絕及抵抗，強行脫掉甲女之衣褲，再以雙手撫摸、揉搓甲女之胸部、下體而施以強暴著手性交，欲以其陰莖插入甲女陰道，惟因甲女喊痛且揚言報警始未得逞等情。乃認定甲○○對未滿十四歲之甲女以施強暴方式為強制性交未遂，而論以刑法第二百二十二條第二項、第一項第二款之加重強制性交未遂之罪，理由之說明則係以甲女於偵審之證詞及卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一０一年十一月十九日刑鑑字第○○○○○○○○○○號測謊鑑定結果為其主要論據（見原判決第六頁倒數第六行以下至第八頁第十行）。但：⑴甲○○自始否認上揭犯行，原判決就如何認定甲○○對甲女為強制性交時，主觀上明知甲女為十四歲以下之女子一節，理由內未敘明所憑之證據及其論斷之理由，又所採憑甲女於偵審之證詞，縱令屬實，似僅止於證明甲○○違反甲女意願為性交未遂等旨，未據說明甲○○尚有以雙手撫摸、揉搓甲女胸部、下體等為著手性交行為所憑之依據及理由，致此等事實之認定，失其所憑，逕論以前揭強制性交未遂之罪，自有判決認定事實不憑證據及理由不備之違法。再原判決係認定乙○○無被訴強制猥褻甲女之犯罪，而為乙○○無罪之諭知，卻又引據甲女於偵訊時指證有遭「乙○○」強制猥褻之證詞為甲○○強制性交犯罪之部分依據（見原判決第六頁倒數第五行、第八頁末二行以下至次頁第二行），亦有理由矛盾之可議。⑵依卷附刑事警察局一０一年八月二十八日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函文之記載「囿於本案涉及被告乙○○對被害人（即甲女）摸胸猥褻行為及被告甲○○將手指插入被害人下體等二事件；基於測謊編題限制，無法一一鑑測，經鑑定人電繫承辦黃檢察官秋婷研議後，將測試主軸設定為『被告甲○○有無將手指插入被害人下體』進行測試」（見第一五八二號偵查卷第三三頁）。上情如果無訛，刑事警察局似僅就甲○○有無將手指侵入甲女下體之被訴事實對甲女實施測謊鑑定，未及於甲○○有無以性器侵入之方式對甲女強制性交未遂之測試，故縱前揭測謊鑑定之結果，載稱「受測人（即甲女）於測前會談供稱甲○○有將手指插入渠下體，經測試結果，並無不實反應」等情（同上偵查卷第三六頁），亦無從憑為認定甲○○有前揭強制性交未遂事實之論斷依據，原審未遑詳察，遽以與待證事實無涉之測謊鑑定結果執為甲女該部分供述不虛之佐證，並引為甲○○該部分犯行之依據，有與卷附資料不相適合之違法。㈢、無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，應詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決以被告乙○○無公訴意旨所載對甲女三次強制猥褻之犯行，雖於理由內說明卷附台灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院之診察紀錄、精神科社會生活功能評估及臨床心理衡鑑報告，僅止於證明甲女確遭甲○○強制性交未遂，無從執為亦遭乙○○強制猥褻，而為乙○○有利之認定（見原判決第二三頁第十行以下）。然稽之上揭衡鑑等資料，其精神科社會生活功能評估，就「重大事件評估」部分係載稱「個案主訴於國小四年級至國中二年級長期受案母男友（即乙○○，目前已無聯繫往來）及男友姪子（即甲○○）長期性侵害，過程及時間僅案母知曉，但未有積極的處理，個案開始出現自我傷害（割腕）與憂鬱情緒」（見第一審卷第二七頁），又臨床心理衡鑑報告中，就「行為觀察與晤談」事項亦載以「約從小四到國二期間，自己有被媽媽的前男友，以及媽媽前男友的姪子欺負（性侵）」，於「測驗結果與建議」並謂「由晤談和測驗結果顯示，個案自述約在小四到國二期間自己遭受重大創傷事件，……據此推估個案應有創傷後壓力疾患之傾向」（同上卷第二七頁背面、第二八頁）。如均無誤，該項心理衡鑑之結論，顯係就甲女主訴遭受乙○○以及甲○○二人輪流性侵害而致心理創傷之結果為論載，原判決亦據此證據資料，說明甲女於案發後確因性侵害之心理創傷，致有重鬱及創傷後壓力疾患之傾向，並執為認定甲○○有強制性交未遂犯行之部分論據（見原判決第七頁第十六至十九行）。然就審酌相同之衡鑑資料，何以就甲女指控甲○○部分，可據為有罪之依據，對乙○○部分則謂無從執以證明？對於上揭不利於乙○○之證據未詳予說明其取捨之理由，逕予切割，籠統載稱衡鑑報告等固能證明甲女確遭甲○○強制性交未遂，卻無從執為亦遭乙○○強制猥褻等旨（見原判決第二三頁第八至十六行），其採證認事職權之行使，難謂適合，併有理由不備之違法。㈣、檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿十八歲者，應移送該管少年法院。但被告已滿二十歲者，不在此限。前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第八條第一、二項定有明文。又依法應由少年法院管轄審判之刑事案件，如由普通法院管轄審判者，其判決為管轄錯誤；於未設有少年法院之地區與高等法院及其分院，應由少年法庭審判之刑事案件，如由普通刑事庭審判者，為法院組織不合法。甲○○係000年0月00日生，有其年籍資料可按（見原審卷第四六頁）。依原判決之記載，甲○○被訴先後「①於甲女就讀國小五年級（九十五年某日），……違反甲女之意願，脫掉甲女衣褲，徒手揉搓、親吻甲女之胸部，並以手指插入甲女之陰道得逞；②於甲女就讀國小六年級（九十六年某日），……違反甲女之意願，扯掉甲女上衣，徒手揉搓、親吻甲女之胸部，並以手指插入甲女之陰道得逞」（見起訴書犯罪事實），其犯罪時間應係「九十四年六月間某日（即甲女國小五年級）」及「九十四年九月起至九十五年五月十七日前某日（即甲女國小六年級）」，甲○○於檢察官受理上載案件時已滿二十歲，檢察官於偵查後認應起訴者，應向少年法院起訴等情（見原判決第十七頁第九行以下）。如果無訛，第一審法院係尚未設少年法院之地區，本件檢察官誤向該管刑事庭起訴，並由第一審法院刑事庭審理判決，即有法院組織不合法之違誤。甲○○上訴後，原審未予糾正，誤認檢察官該部分之起訴係違背程序，而判決不受理，揆諸前開說明，即有適用法則不當之違背法令。檢察官及甲○○上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年三月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月九日
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