裁判字號：最高法院104年台上字第574號刑事判決
裁判日期：民國104年03月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第五七四號上訴人 曾智松 選任辯護人 洪宇均 律師上訴人 吳彥緯 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月二十四日第二審判決（一０三年度上訴字第二六五九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０三年度偵字第一三０七、一三六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人曾智松、吳彥緯（下稱上訴人等二人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所示與 鄭育丞 、 徐灝喭 （以上二人，業經另案判處罪刑確定）、 張俊俞 、 張茗杰 （以上二人，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官另案偵辦）及不詳姓名泰國籍成年男子等人共同運輸第一級毒品海洛因犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人等二人以共同運輸第一級毒品罪（係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品罪）；上訴人等二人利用不知情之復興航空運輸股份有限公司人員運輸及私運海洛因進入我國國境內，均為間接正犯；吳彥緯為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人等二人均於偵查及審理中自白犯罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，吳彥緯部分並先加後減（法定本刑為併科罰金部分先加後減，法定本刑為死刑及無期徒刑部分僅予減輕其刑）；處曾智松有期徒刑十六年、吳彥緯有期徒刑十六年二月，暨為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：㈠曾智松上訴意旨略稱：
⒈上訴人等二人共同運輸海洛因事後預期可獲得之報酬數額，
其等之供述並不相同；吳彥緯於出國運輸海洛因前，有無於事前進行相關準備工作，與其涉案程度、論罪科刑相關。而共同被告間參與犯罪程度、所獲報酬等情，係刑法第五十七條刑罰酌量之重要因素，為求共同被告刑度之公平，顯有調查之必要。原審未依職權傳喚證人吳彥緯、鄭育丞、徐灝喭、張俊俞，藉以查證曾智松與吳彥緯何人所述屬實、犯罪分工為何及吳彥緯有無於事前進行相關準備工作，逕憑上訴人等二人之自白，推斷其等所參與之犯罪程度作為量刑依據，有應調查之證據未予調查之違法。
⒉上訴人等二人犯罪行為之手段、結果均相同，其等尚未領取
之「未來可預期之報酬」數額與刑度衡量究竟有何關係，原判決未予說明；另原審未適時闡明心證，告知「未來可預期之報酬」於刑度裁量上之重要性，致曾智松之辯護人未能就此部分進行辯護，防禦權有遭受突襲之嫌。原判決自有訴訟程序違法及理由不備之違誤云云。
㈡吳彥緯上訴意旨略稱：
⒈吳彥緯僅居於俗稱「交通」之次要角色，惡性輕微；犯後積
極配合指認主謀，足認深感悔悟；又吳彥緯自幼家庭經濟狀況困窘，高中畢業後即任水泥粗工貼補家用，胞弟又遭逢行車事故，係因生活困頓始為販毒集團所利用；吳彥緯運輸之海洛因即時為警查獲，尚未散佈。原審疏未慮及以上情節，遽認吳彥緯無刑法第五十九條規定之適用，有適用法則不當之違法。
⒉吳彥緯對於其自己或曾智松、鄭育丞、徐灝喭所拿取運輸入
境我國國境內之海洛因數量，並不知情，亦非吳彥緯所得掌控或決定。吳彥緯所為因主觀上欠缺認識，不應以共同運輸至國內之海洛因總重15公斤餘，作為無刑法第五十九條規定適用之辯詞，原判決未說明有何不符事實，或於法無據，有理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，
如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人等二人於偵查、第一審及原審自白其等有事實欄所載共同運輸、私運海洛因之事實，核與共同正犯鄭育丞、徐灝喭、張俊俞供述之情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、內政部警政署國人入出境資料個別查詢、護照影本、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、扣案之海洛因88塊、曾智松所有之行動電話1支等證據資料可稽，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人等二人有上開犯行之認定理由等旨。俱已憑卷證資料在理由中逐一說明（見原判決理由貳、一）。以上，核均係事實審法院採證認事之適法職權行使，所為論斷，核與證據、經驗及論理法則無違。
㈡刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定，法院基於公平
正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實猶未臻明確，始負調查之義務，否則，若認事實已明，無再調查之必要者，法院未再為無益之調查，即難謂有調查職責未盡之違法可言。原判決依憑卷內證據資料，認定上訴人等二人有事實欄所示共同運輸海洛因犯行，而上訴人等二人運輸海洛因預期可獲得之報酬、犯罪分工為何，及吳彥緯究竟有無於出國運輸海洛因前進行相關事前準備工作，並不影響原判決就上訴人等二人上開犯行之論斷，是否調查上述事項，與認定上訴人等二人有無本件犯行及科刑審酌事項，並無必要關聯性。另曾智松及其辯護人於原審未曾具狀或言詞聲請傳喚證人，原審審判長於審判期日訊以「尚有證據請求調查？」時，曾智松及其辯護人均稱：「無。」（見原審卷第111頁），並未主張有何具調查必要性之證據待調查，原審因認本案事證明確，未依職權再為無益之調查，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。曾智松上訴意旨指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
㈢被告之犯罪所得或預期之報酬，僅屬量刑之一項參考而已；
又共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。原判決綜合全案情狀，已敘明如何以上訴人等二人犯罪之各自責任為基礎，本件輸運、私運海洛因共88塊，淨重共達15063.81公克，純質淨重共達11590.26公克，上訴人等二人均尚未取得約定之報酬而未實際獲得利益，並就刑法第五十七條所定犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等科刑輕重應審酌之事項加以審酌，而為量刑等旨（見原判決理由貳、三之㈣）。其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。再原判決理由僅說明上訴人等二人未實際獲得利益，亦非僅以預期可獲得之報酬，作為量刑審酌之事由，並無曾智松上訴意旨所指對曾智松之辯護人行使辯護權造成突襲之違法可言。至原判決理由以曾智松係以新台幣（下同）三十萬元代價參與走私運輸海洛因犯行，較吳彥緯預定獲得之二十萬元報酬為高，復參酌曾智松前於民國103年1月間即曾與徐灝喭前往泰國察看，參與程度較吳彥緯重，第一審量處曾智松之刑度僅較吳彥緯低二個月並無不當。係在說明第一審就上訴人等二人間所為量刑之差距是否允當，經核於法並無不合。曾智松上訴意旨執本案共同被告吳彥緯之量刑，任意指摘原審量刑違法及理由不備云云，難認係合法之第三審上訴理由。㈣共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決對於其憑何認定吳彥緯有共同運輸海洛因之犯行，已詳述其證據及理由；並敘明吳彥緯與曾智松、鄭育丞、徐灝喭、張俊俞、張茗杰及不詳姓名泰國籍成年男子等人間，就私運88塊海洛因磚有犯意聯絡及行為分擔等理由（見原判決理由貳、二之㈢），復已說明：吳彥緯既獲毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，並無情輕法重之情，吳彥緯與曾智松、鄭育丞、徐灝喭所共同運輸至國內之海洛因淨重達15公斤餘，一旦流入市面，受毒害人數難以估計，及審酌其他犯罪之情狀，並無刑法第五十九條規定酌減其刑之適用（見原判決理由貳、二、㈩之⒉）。此乃事實審法院職權之適法行使，經核亦無違法可言。吳彥緯上訴意旨指摘原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈤其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為
原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於就與犯罪構成要件無涉之枝節為單純之事實爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人等二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年三月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月九日
Ｑ