臺灣高等法院臺中分院108年度重上字第190號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年重上字第190號民事判決

裁判日期：民國110年02月03日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度重上字第190號上訴人 黃彥中 訴訟代理人 林伸全 律師被上訴人 葉李
孫志成 上二人共同訴訟代理人 孫淑娟 被上訴人 史弘薇 （即 史金亭 之繼承人）兼上一人訴訟代理人 史鎂淇 （即史金亭之繼承人）上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年7月26日臺灣彰化地方法院106年度重訴字第182號第一審判決提起上訴，本院於109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人史弘薇、史鎂淇應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，如附圖編號D部分所示面積10.95平方公尺之雨遮、編號E部分所示面積60.47平方公尺之鋼筋混凝土及加強磚造房屋、編號F部分所示面積11.54平方公尺之磚造房屋拆除，將上開土地返還與上訴人及其他全體共有人；並應給付上訴人新臺幣22,166元及自民國107年12月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自107年11月21日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人新臺幣426元。
三、其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
四、第一、二審訴訟費用，由被上訴人史弘薇、史鎂淇負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
五、本判決主文第二項所命給付，於上訴人以新臺幣460,000元為被上訴人史弘薇、史鎂淇供擔保後得假執行。但被上訴人史弘薇、史鎂淇如以新臺幣1,358,983元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，權利範圍為5分之1，而被上訴人葉李、孫志成所有未辦保存登記之房屋【門牌號碼依序為彰化縣○○鎮○○路○○○號、000號房屋，個別時稱000、000號房屋，合稱系爭房屋（系爭房屋一部分係坐落葉李、孫志成所共有之同段00地號土地，下稱00號土地）】無權占用系爭土地，其中000號房屋占用系爭土地如附圖編號C部分所示部分，000號房屋則占用系爭土地如附圖編號A、B部分所示部分。另被上訴人史鎂淇、史弘薇（下合稱史鎂淇等2人）共有之建物（門牌號碼為彰化縣○○鎮○○路○○○號，下稱000號房屋）亦無權占用系爭土地如附圖編號D、E、F部分所示。爰依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被上訴人拆除地上物並返還占用土地予上訴人及其他全體共有人。又被上訴人無權占用系爭土地，為無法律上之原因而受利益，致上訴人受有無法使用、收益系爭土地之損害，上訴人得依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。
二、被上訴人部分：
㈠、孫志成、葉李則以：在日據時期重測前坐落彰化縣○○鎮○○段○○○段00000000000000000000000地號土地為訴外人甲○○○所有【嗣00000地號土地因分割而增加00000、00000地號土地，重測後分別為○○段00（00000）、00（00000）、000（00000）、系爭土地（00000）、00（00000）地號土地，下合稱00號等5筆土地】，嗣訴外人乙○○向甲○○○買00號等5筆土地北側部分，範圍約5分之1區域（下稱北側土地），而丙○○興業株式會社（下稱丙○○會社）則向甲○○○買00號等5筆土地南側部分，範圍約5分之4區域（下稱南側土地），並委託訴外人丁○○測量南、北側土地範圍劃定界限分管（約略以00、000號土地地籍線向左右延伸為南北分管區域），嗣訴外人戊○○（即孫志成之祖父、葉李之公公）於26年7月間向丙○○會社承租南側土地及土地上之房屋，乙○○所有北側土地則於28年6月出售與上訴人之曾祖父己○。且分管之事實亦據乙○○及上訴人之祖父庚○○、曾祖母辛○於另案請求登記地上權事件（本院51年度上更第77號、最高法院52年度台上字第3995號事件，下稱地上權登記事件）證述屬實。並有乙○○提出之證明書可佐。又丙○○會社於臺灣光復後，雖未依規定辦理公司登記，惟該會社屬不定期限合夥，且迄今尚未進行合夥清算，丙○○會社之合夥財產仍屬全體合夥人公同共有，縱使國有財產局接收丙○○會社之股份成為合夥人，系爭土地仍為公同共有，仍屬非法人團體，而戊○○與丙○○會社就南側土地間之租賃契約，已變更不定期限租賃契約，因此，上訴人有忍受葉李、孫志成繼續以承租人地位使用南側土地，及在土地上興建房屋之義務，不得訴請葉李、孫志成拆除南側土地上之地上物及返還南側土地，況至102年止南側土地歷年之地價稅均由葉李、孫志成繳納，租金則辦理提存，上訴人請求拆屋還地及不當得利，實無理由等語，資為抗辯。
㈡、史鎂淇等2人則以：史鎂淇等2人因繼承而成為系爭土地之共有人，應有部分之範圍合計約為系爭土地16.5%，而先人所興建之000號房屋係合法申請之建物，被繼承人壬○○亦曾於70年間修建，迄今該房屋已興建60餘年，並無土地共有人表示異議或反對，且房屋所占用系爭土地之面積，並未逾越應有部分換算之面積，上訴人請求拆屋還地及不當得利，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡孫志成應將附圖編號A部分所示面積231.52平方公尺之鐵皮屋、編號B部分所示面積30.91平方公尺之磚造房屋拆除，將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人，並自106年11月1日起至返還土地之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）1,349元。㈢葉李應將附圖編號C部分所示面積56.23平方公尺之磚造房屋拆除，將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人，並自106年11月1日起至返還土地之日止，按月給付上訴人289元。㈣史鎂淇等2人應將附圖編號D部分所示面積10.95平方公尺之雨遮、編號E部分所示面積60.47平方公尺之鋼筋混凝土及加強磚造房屋、編號F部分所示面積11.54平方公尺之磚造房屋拆除，將該部分土地返還予上訴人及其他全體共有人，並自107年11月21日起至返還土地之日止，按月給付上訴人426元。㈤孫志成應給付上訴人52,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥葉李應給付上訴人11,329元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈦史鎂淇等2人應給付上訴人22,166元，及自訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈧願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人均答辯：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈣第67-69頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠、兩造不爭執事項：
⑴、上訴人於103年8月13日以贈與為登記原因取得系爭土地之共
有，權利範圍為5分之1（見原審原告106年12月14日陳報狀附件1）。
⑵、史鎂淇等2人之被繼承人壬○○係於101年間因更正登記取得
系爭土地所有權，史鎂淇等2人於103年1月7日以繼承為登記原因成為系爭土地之共有人，權利範圍各為15000分之1231（見原審原告106年12月14日陳報狀附件1）。
⑶、丙○○會社於臺灣光復後，因未依法辦理公司登記，法人格
已不存在，該會社就系爭土地之應有部分1500分之541，於66年4月13日因辦理更正登記，變更所有權人為中華民國，管理者為改制前國有財產局臺灣中區辦事處（現改制為國有財產署臺中分署，下稱國產署臺中分署，見原審原告106年12月14日陳報狀附件1）。
⑷、孫志成所搭建如附圖編號A部分所示鐵皮屋，占用系爭土地之面積為231.52平方公尺。
⑸、孫志成所有如附圖編號B部分所示未辦理保存登記（000號房屋），占用系爭土地之面積為30.91平方公尺。
⑹、葉李所有如附圖編號C部分所示未辦理保存登記房屋（000號房屋），占用系爭土地之面積為56.23平方公尺。
⑺、史鎂淇等2人所有如附圖編號D、E、F部分所示未辦理保存登
記房屋（000號房屋），占用系爭土地之面積為編號D部分占用10.95平方公尺、編號E部分占用60.47平方公尺、編號F部分占用11.54平方公尺。
⑻、系爭土地位於○○火車站正對面，屬○○都市計畫內之商業
區建地，105年1月之申報地價為每平方公尺3,854元（見原審原告106年12月14日陳報狀附件1、附件2）。
㈡、本件爭點：
⑴、系爭土地是否存有分管契約？若分管契約存在，丙○○會社
依分管契約與孫志成、葉李之先人訂立之租賃契約是否仍繼續存在？上訴人得否請求孫志成、葉李拆除附圖編號A、B、C部分所示房屋及返還所占用土地與上訴人及其他全體共有人，並給付相當於租金之不當得利？
⑵、史鎂淇等2人所有如附圖編號D、E、F部分所示房屋是否有權
占有系爭土地？上訴人請求史鎂淇等2人拆除上開房屋及返還土地，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、孫志成、葉李部分：
⑴、00號等5筆土地確有分管契約存在：
①、經查，戊○○之繼承人即訴外人癸○○、○○○、○○○、
○○○、○○○（下合稱癸○○等5人）曾以丙○○會社、國產署臺中分署及上訴人曾祖父己○之繼承人○○○、○○○、○○○、○○○、庚○○（下稱庚○○等5人）為被告，訴請同意在重測前00000、00000、00000、00000號土地上建築房屋，經臺灣彰化地方法院以64年度1524號判決癸○○等5人勝訴，嗣丙○○會社提起上訴，經本院以65年上字第454號判決丙○○會社之上訴為一部有理由、一部無理由，即廢棄命丙○○會社拆除房屋部分，而駁回癸○○等5人此部分之訴，嗣癸○○等5人、丙○○會社分別提起上訴，經最高法院以68年度台上字第1728號判決將原判決關於丙○○會社敗訴部分廢棄，發回本院更審，並駁回癸○○等5人之上訴，嗣因丙○○會社及癸○○等5人於本院更審期間2次遲誤言詞辯論期日，視為撤回上訴而告確定，有各該判決附卷可憑（見本院卷㈠第221-257頁）。而本院上開確定判決認定：「被上訴人（即癸○○等5人）所承租之土地（本件請求之土地為00000、00000、00000、00000）雖為株式會社與第三人共有，惟因早已劃定分管特定地段，此為共有人○○○等5人所不爭執，並經最高法院52年度台上字第3993號判決所是認…」等語（見本院卷㈠第241-242頁）。而最高法院52年度台上字第3993號設定地上權登記事件判決理由亦記載：「惟查系爭土地（指00000、00000、00000、00000號土地）既為被上訴人（指丙○○會社）與訴外人○○○、庚○○、○○○等所共有，過去雖曾分管，在法律上仍不能認為分割，…」（見本院卷㈠第193頁）。顯見系爭土地在戊○○向丙○○會社承租時確有分管之事實，應可認定。
②、次查，最高法院52年度台上字第3995號設定地上權登記事件
判決係維持本院51年度上更一字第77號判決（見原審卷㈠第101頁 孫忠 提出之書狀，判決內容已無法查閱），而依孫志成、葉李所提出本院勘驗筆錄所示，乙○○陳稱：「（你住之地是向○○○買的）是」、「（你向○○○買全部土地幾分之幾）1/5」、「（你買時有無約定在何處蓋房子嗎？）買時○○○有叫我在圖中A點至B點之左邊（北）建房子，即1/5之地…」、「（你買了以後其他4/5才賣給丙○○會社？）約我買了2年以後才賣給他」、「（你買土地時便與○○○約為使用你現用地，以後丙○○會社買時便與你無關了？）是的」、「（你以後又將土地賣給己○？）是」、「（你賣給己○時，有指明使用範圍嗎？）我有說明是1/5部分，這範圍經過測量員丁○○測量過即附圖之A點至B點以北部分」；庚○○陳稱：「（你父親是己○）是」、「（系爭土地1/5部分李父親向乙○○買的？）是的，何時買的我記不得…」、「（買的時後之範圍如何？）我父親說是1/5這邊（指附圖A至B線以北）」、「（其他4/5是丙○○會社使用嗎？）不知道，我們自買的使用是這1/5部分」；辛○陳稱：
「（你土地是向乙○○買的）是」、「（買的範圍如何？）聽我丈夫己○說是從屋簷之水溝為界以北」、「（你使用時丙○○會社何人使用？）是戊○○使用」、「（你使用你這邊，有使用那邊嗎？）各人使用各人之範圍，並不互相滲用」（見本院卷㈠第199-203頁）。又依上開乙○○、庚○○、辛○之陳述與孫志成、葉李提出房屋占用位置實測圖表（放大2倍）所示（見本院卷㈠第205頁），○○○出售00號等5筆土地應有部分1/5與乙○○及應有部分4/5與丙○○會社時，應係以00000號土地與00000號土地之地籍線向左右延伸之線段為1/5與4/5分管使用範圍之界線，此由附圖編號A、B、C之建物均係坐落系爭土地而未逾越至00地號土地及癸○○等5人於75年間在000號土地（即00000號土地）興建房屋時所提出之建築設計圖（見原審卷㈡第171頁）及原審於106年12月21日會同兩造前往現場勘驗時時所製作之附圖（見原審卷㈠第61-63頁）所示，癸○○等5人在000號土地上之房屋亦係沿00號（00000）及000號（00000）土地地籍線為界益明。
⑵、孫志成、葉李就系爭土地有不定期租賃契約存在：
①、孫志成、葉李抗辯被繼承人戊○○與丙○○會社間，就00號
等5筆土地及地上建物訂有租賃契約及按約定繳納租金乙節，業據提出土地賃貸借契約書、建物並土地賃借契約書各乙紙及領收證2紙可憑（見本院卷㈠第263-269頁）。而丙○○會社於光復後為合夥性質之組織，會社名下財產尚有一部分未清理完畢，股金亦未分配，則不論合夥是否曾合法決議解散，在未清算完結前其合夥組織仍屬存在，亦經本院66年度上字第655號及最高法院67年度台上字第3193號判決所是認（見本院卷㈡第95-111頁）。
②、又丙○○會社與癸○○等5人間之租賃關係迄未終止而成為
不定期租賃關係，縱認依租賃契約第2條約定，使租賃契約為定有期限之租賃，亦因到期後癸○○等5人仍為租賃物之使用收益，出租人丙○○會社不即為反對之意思表示而視為不定期限租賃，況丙○○會社曾起訴請求51年至56年之租金，可證丙○○會社雖未依法為公司登記，但租賃契約仍存在。丙○○會社於光復後雖未辦理公司登記，應屬合夥性質。且丙○○會社於50年12月24日召開股東會決議解散，然該次股東會未經全體合夥人同意，且8位出席人所取得之股份未經其他合夥人同意而參加合夥，而不能取得合夥人資格，故該次股東會決議（解散、選任清算人、由國有財產局接管）均無效，則國有財產局不得依此決議接收合夥財產，此亦經多次法院判決確定。丙○○會社尚存在，丙○○會社之日人股份依法由國庫接收，國庫亦屬合夥人之一。丙○○會社與癸○○等5人間之租賃契約尚存於雙方間，而癸○○等5人承租之土地雖為丙○○會社與第三人共有，惟因早已劃定分管特定地段，已如前述，而租賃契約書之真正，亦經臺灣高等法院51年度判字第1208號請求設定地上權登記事件判決、本院65年度上字第454號同意建築事件確定判決（見本院卷㈠第185-189頁、第235-243頁）所認定在案。
③、至系爭土地就中華民國等共有人部分並非以「接收」、「接
管」等原因所為登記，而係於65年5月12日以更正為原因所為所有權登記，此有土地登記第一類謄本（見原審卷㈠第43頁）、人工登記土地登記簿謄本（見原審卷㈡第79-81頁）可佐。前者係原始取得，土地上一切負擔均歸於消滅，後者則否，是上訴人主張系爭土地上之不定期租賃，於中華民國取得所有權後後已歸消滅云云，自屬無據，不足採信。
⑶、綜上，丙○○會社與戊○○就00號等5筆土地所簽訂之租賃
契約，已變更為不定期租賃契約，因丙○○會社於臺灣光復後未依法登記為公司組織而為合夥組織，00號等5筆土地及租約仍由合夥人繼受，而丙○○會社嗣後解散之決議並非合法，自不生合夥解散、清算之效力，因此，繼承戊○○上開不定期租賃契約之孫志成、葉李，即有合法權源繼續占有、使用系爭土地。上訴人本於民法第767條第1項、第821條及第179條之規定，訴請孫志成、葉李拆屋還地及給付不當得利，即屬無據，不應准許。
㈡、史鎂淇等2人部分：
⑴、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件上訴人、史鎂淇等2人均為系爭土地之共有人，有土地登記第一類謄本在卷（見原審卷㈠第41-55頁）可稽，並為兩造所不爭執，則依上開最高法院判決意旨，史鎂淇等2人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。
⑵、經查，如附圖編號D、E、F部分所示房屋為史鎂淇等2人所有
等情，為兩造所不爭執，且經原審會同兩造勘驗現場明確，並囑託彰化縣○○地政事務所測量屬實，有原審製作之勘驗筆錄（見原審卷㈠第61-63頁）及該所107年1月31日土地複丈成果圖可佐，堪信屬實。史鎂淇等2人於原審及本院均抗辯附圖編號D、E、F所示房屋占用之系爭土地面積未逾應有部分換算之面積，並非無權占有云云。惟查：
①、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權，惟依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，共有人對共有物之特定部分為使用收益，須徵得其他共有人全體之同意，所稱同意，無論因明示或默示，必以共有人曾為此意思表示為限。又本諸私法自治原則，全體共有人不能以協議定其共同管理方法，各共有人不能訴求法院以裁判定之。另共有人之應有部分係存在於共有物之全部上，尚不得因共有人占用特定部分未逾其應有部分範圍，即可謂其已取得其他全體共有人之同意（最高法院107年台上字第1694號判決要旨參照）。而共有物之應有部分性質，係普遍存在共有物之上，並無特定部分可言，從而侵權行為請求權或不當得利請求權之發生，不以共有人逾越其應有部分使用收益共有物為必要。準此，倘共有人擅自用益共有物，縱其占用共有物之範圍，未逾其應有部分換算所得之面積，他共有人仍得按其應有部分請求損害賠償或返還不當得利（ 謝在全 著，民法物權論《上冊》，2009年6月修訂4版，508頁參照）。
②、本件史鎂淇等2人並未能證明如附圖編號D、E、F部分所示房
屋，於興建之初係經全體共有人之同意，復未提出事證證明系爭土地共有人間就史鎂淇等2人所占用如附圖編號D、E、F部分有分管協議存在，則史鎂淇等2人未得其他共有人之同意，擅自占用系爭土地如附圖編號D、E、F部分所示部分建築000號房屋，縱其占用範圍未逾其應有部分換算所得之面積，仍屬無權占有。從而，上訴人本於民法第767條第1項及第821條規定，訴請史鎂淇等2人拆除附圖編號D、E、F部分所示房屋，並將上開占用之土地返還與上訴人及其他全體共有人，自屬合法有據，應予准許。
⑶、次按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為
社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查本件史鎂淇等2人占有、使用系爭土地如附圖編號D、
E、F部分，即屬無權占有，妨害上訴人之使用收益，史鎂淇等2人自屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致上訴人受有相當於租金之損害，惟因使用土地之利益依其性質無法返還，上訴人依不當得利之法律關係，自得請求史鎂淇等2人返還相當於租金之價額。又依土地法第105條準用同法第97條第1項之規定，城市地方之租金，以不超過土地申報總價年息百分之10為限，是相當於租金之利益，自應受土地法第105條、第97條之限制，即以不超過土地申報總價年息百分之10為限。另所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，該條例第16條規定甚明（最高法院81年度台上字第1766號判決參照）。惟依土地法第97條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之10為限，乃土地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。本院審酌上訴人所共有之系爭土地為○○都市計畫內之商業區，距離○○火車站僅約130公尺，交通便利，附近均為商家林立，繁榮程度高，認系爭土地以105年度申報地價3,854元為計算基礎，每年租金以地價之8%計算其每年相當於租金之不當得利為適當，而史鎂淇等2人占用系爭土地之面積為82.96平方公尺（計算式：10.95+60.47+11.54=82.96），本件上訴人得請求之不當得利，其計算式如下：
①、已屆期之不當得利部分：上訴人請求自103年8月13日取得系
爭土地應有部分1/5時起至107年11月20日止之不當得利為22,166元【計算式：（3854*8/100*82.96）/12*1/5=426.30（小數點以下4捨5入，下同），（426/30）*1561=22,166.20】。
②、將來給付之訴部分：依民事訴訟法第246條之規定，請求將
來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。據此，凡居於未來履行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來給付之訴。本件史鎂淇等2人占有、使用系爭土地如附圖編號D、E、F部分所示，且遲至本院言詞辯論終結時止，仍繼續占用，顯有預為請求之必要。因此，上訴人請求史鎂淇等2人自107年11月21日起至返還附圖編號D、E、F部分所示土地時止，按月給付不當得利426元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條、第179條之規定，請求㈠史鎂淇等2人應將系爭土地，如附圖編號D部分所示面積10.95平方公尺、編號E部分所示面積60.47平方公尺、編號F部分所示面積11.54平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還與上訴人及其他全體共有人；及應給付上訴人22,166元及自追加起訴狀繕本送達翌日107年12月25日（見原審卷㈡第43、49頁史鎂淇於107年12月13日寄存送達，於同年月24日生送達效力，史弘薇於同年月11日收受送達，以最後送達生效107年12月24日翌日即107年12月25日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年11月21日起至返還上開土地之日止，按月給付上訴人426元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上訴人及史鎂淇等2人陳明就上訴人勝訴部分願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國110年2月3日
民事第二庭審判長法官楊國精
法官陳得利法官李立傑正本係照原本作成。
上訴人得上訴；被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官周巧屏中華民國110年2月3日