裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上更一字第299號刑事判決
裁判日期：民國110年02月03日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上更一字第299號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉宗錡選任辯護人周復興律師被告林佳蓉上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2672號中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第14369、14370號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。緩刑參年。並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
事實
一、丁○○、甲○○與 張博鏞 （所涉參與犯罪組織罪及共同詐欺乙○○之犯行，由本院108年度金上訴字第226號案件審結並為有罪認定）均明知真實姓名年籍均不詳綽號「 阿展 」之成年男子等人（無證據證明係未滿18歲之人）所組成之詐欺集團，係以3人以上之分工方式詐騙，且係將詐騙所得之款項，指定匯入取得使用之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點方式，掩飾、隱匿該詐騙所得之去向、所在，而組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，竟於民國106年9月間先後加入該集團，圖謀提領款項之不法利益，擔任該集團中之車手工作，而參與該犯罪組織；而丁○○與張博鏞因前為同校同學且交情熟稔，復同時加入前揭集團，渠等遂私下協調於接獲集團通知取款之指示時，由丁○○出面領款，再由張博鏞負責將款項轉交集團上游，其3人並與綽號「阿展」及所屬集團成年成員彼此間，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡，先由「阿展」於不詳時間將 顏鉑修 所有之高雄銀行大發分行帳號000000000000號帳戶（下稱高雄銀行帳戶）之金融卡以宅配方式交寄至某便利商店由丁○○收受，再由集團之不詳成員於106年9月25日11時30分許，假冒乙○○之友人 謝月容撥 打電話予乙○○，佯稱：急需借用金錢云云，致乙○○陷於錯誤，而依指示於同日12時30分許匯款新臺幣（下同）8萬元至前揭高雄銀行帳戶（顏鉑修所涉詐欺部分，由檢察官另行偵辦），嗣丁○○於同日下午某時接獲「阿展」之指示後，遂依其與張博鏞之協議，持其先前領取之高雄銀行帳戶金融卡，與甲○○一同於附表所示之時間、地點，輪流以上開金融卡操作自動櫃員機，而將如附表所示之款項領出。俟張博鏞、丁○○、甲○○依「阿展」指示前往臺中市○○路某餐廳與「阿展」會合，並將前揭提領之款項交予「阿展」，丁○○則獲得提領金額1％款項即400元之報酬、甲○○則獲得390元之報酬（另扣得未經查獲當日稍早前在苗栗另外提領15萬元之3610元報酬），以此迂迴層轉之方式，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。
二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丁○○、甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，且查：
㈠、上開犯罪事實，核與被告丁○○、甲○○於原審審理時以證人身分證述之情節相符，所涉加重詐欺及洗錢犯行亦核與證人即告訴人乙○○於警詢時證述之情節相符（見偵11277卷第14至16頁），且全案犯罪情節並有告訴人提出之帳戶存摺影本（帳號詳卷）、匯款回條、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片5張、被告甲○○與暱稱「 金庸 」之同案被告張博鏞間通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片4張（見偵11277卷第26至28、30至32、39至40頁）、顏鉑修之高雄銀行帳戶基本資料及歷史交易明細（見偵緝159卷第26至28頁）、被告甲○○提款照片4張（見偵緝159卷第29頁正反面）及被告丁○○提款照片2張（見偵14369卷第25至26頁）在卷可稽。
㈡、公訴意旨雖憑被告甲○○於警詢及偵訊中之供述，而認本案係由「『阿展』交付前揭高雄銀行帳戶金融卡予張博鏞，復由張博鏞轉交被告丁○○或甲○○，再由被告丁○○、甲○○提領款項得手後，將提領款項連同金融卡交予張博鏞轉交『阿展』」云云。然被告丁○○及張博鏞均堅詞否認公訴意旨所稱係由張博鏞交付高雄銀行金融卡給被告丁○○或甲○○及轉交款項予「阿展」之事實，被告丁○○辯稱：高雄銀行金融卡是「阿展」寄包裹給我領取的，當天領完錢是「阿展」約我們去雙十路的餐廳吃飯，我和甲○○都是把錢交給「阿展」，再由「阿展」當場發薪水等語；同案被告張博鏞辯稱：我當天有載丁○○、甲○○去苗栗要領錢，但後來不是我交代他們去臺中火車站領那8萬元，至於甲○○的薪水是「阿展」當場就發了，只是當時甲○○在餐廳1樓，所以「阿展」叫我把要給甲○○的4,000元報酬拿去餐廳1樓給她的等語。經查：
⒈證人即被告丁○○於原審審理時具結證稱：我和張博鏞是之
前在護專的同學，我們常常一起吃飯，我和張博鏞是一起加入「阿展」的詐欺集團，我們一開始是一起被吸收擔任提款的車手，後來我和他講好，我負責提款，他負責交收現金，但報酬是各自獲得提領報酬的1％，工作都是「阿展」派給我們的，「阿展」有給我們1支工作手機，有時由我保管，有時由張博鏞保管，甲○○則是後來由「阿展」請我們帶領她做車手的工作，甲○○加入後，也是我和甲○○去領錢，張博鏞負責載我們去提領，我和張博鏞的報酬還是依我提領的金額各自獲取1％，甲○○提領的是她自己的報酬，和我們沒有關係，本件原本是張博鏞開車載我和甲○○要去苗栗提領，後來我和甲○○坐火車回臺中的途中，「阿展」用電話或訊息要我們去提領高雄銀行那張金融卡8萬元，我和甲○○討論後，由我先提領4萬元，領完再把金融卡交給她去領，因為當天是甲○○第一天上班，所以「阿展」找我們去吃飯，我們就各自到雙十路的餐廳去會合，張博鏞也有到該餐廳，我和甲○○把提領的錢交給「阿展」，「阿展」就當場發薪水，因為當天在苗栗並沒有領錢，「阿展」就按我在臺中提領4萬元的1％計算報酬給我，甲○○也是「阿展」給她報酬，但我不清楚甲○○領了多少錢等語（見原審卷第138頁反面至142頁反面）。
⒉另證人即被告甲○○於原審審理時亦具結證稱：我是透過一
位綽號「壹路」的朋友介紹加入，「壹路」幫我聯絡後，說有人會來找我，後來就是張博鏞和丁○○到福星公園附近的便利商店找我，集團並沒有給我工作機，是張博鏞和丁○○用通訊軟體和我聯絡，當天是張博鏞先載我和丁○○去苗栗，我記得張博鏞給我的卡片是郵局的，後來張博鏞有事先走，我和丁○○坐火車回臺中，在火車上丁○○說要去領錢，他說還有8萬元會進來，並說領完後要去雙十路的餐廳會合，他有說等一下是要去餐廳和「阿展」見面，而高雄銀行的卡片是丁○○在火車上拿出來的，密碼也是他告訴我的，然後就分配由他先領，他領完再由我領，因為當時比較趕時間，我們就直接在臺中火車站領錢，張博鏞後來也有來，到餐廳後因為丁○○把錢交給一個叫「阿展」之人，所以我也是把錢交給「阿展」，當天在臺中本來要領4萬元，但扣掉手續費，只能領到3萬9,000元，我的報酬是後來張博鏞給我的等語（見原審卷第147頁反面至155頁反面）。
⒊基上所述，本院審酌被告丁○○、甲○○及同案被告張博鏞
於原審準備程序時即已坦認本件犯行，而被告丁○○與張博鏞僅爭執交付金融卡、轉交提領款項等細節，被告丁○○應無故意為不實證述之必要。況且，證人即被告丁○○、甲○○ 就渠 等係於當日搭乘火車返回臺中火車站之途中，因被告丁○○接獲集團上游通知持高雄銀行帳戶金融卡提領8萬元之指示，始由被告丁○○取出先前業已取得之高雄銀行帳戶金融卡，和被告甲○○輪流前往操作自動櫃員機領款，且於領款完畢後分別前往位於臺中市○○路之某餐廳交予「阿展」等節，於原審審理時所為證述互核一致，倘非確有其事，實難就相關細節均為相同之證述， 足徵渠 等於原審審理時之證詞應非虛妄而可採信。至證人甲○○前於警詢、偵訊中之供詞雖與其原審審理時之證詞略有齟齬，然證人甲○○於原審審理時明確證稱：張博鏞給我的金融卡是郵局的，郵局的款項領完後是交給張博鏞，但高雄銀行的金融卡是丁○○給我的，之後我和丁○○分開領款，後來是去餐廳把錢交給「阿展」等語（見原審卷第146頁），是以，證人甲○○在警詢、偵訊中之供詞，既然並未清楚區分、交代各次提領款項所使用之金融卡及後續交款之過程，並隱瞞陳述與「阿展」有關之部分，自應以其於原審審理時與其他共犯逐一審慎對質回憶之證詞為可採，公訴意旨此部分之記載，尚有未合。
㈢、綜上所述，被告丁○○、甲○○之自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法之比較適用⒈被告丁○○、甲○○本案行為後，組織犯罪防制條例第2條
第1項於107年1月3日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。」（下稱修正後規定），而修正前（即106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行）第2條第1項則規定為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」（下稱修正前規定），則修正前規定之犯罪組織，須為「3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，方構成犯罪組織，而修正後規定之犯罪組織，則僅要是「3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，比較新舊法結果，自以修正前規定即106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項規定較有利於被告丁○○、甲○○，是依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之組織犯罪防制條例之規定。
⒉被告丁○○、甲○○為本案犯行後，洗錢防制法雖於107年1
1月7日修正，然該次乃修正第5、6、9至11、17、22、23條之規定，均與被告丁○○、甲○○本件犯行無涉，自無刑法第2條比較新、舊法之適用，應逕行適用裁判時法。
㈡、本案被害人雖僅有告訴人乙○○1人，然依被告甲○○警偵訊及法院審理時歷次供述：在本案106年9月25日從事本案提款前，同案被告張博鏞另有持郵局金融卡給其，並駕車搭載其與丁○○前去苗栗提款15萬元得手（見106偵11277卷第10至11、79頁；107偵緝159卷第20頁反面；107偵1447卷第14頁；原審卷第146頁反面、147、149、153頁正反面、155頁反面；本院前審卷第81至82頁），被告丁○○與同案被告張博鏞亦均坦承確有此事（見本院前審卷第82頁），而被告丁○○與同案被告張博鏞除參與本案犯行外，翌日亦有聽從集團上層成員指示，由同案被告張博鏞駕車前去 陳寶琮 住處，再改由被告丁○○搭載陳寶琮前去大安郵局提款等情，此並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度偵字第29643號、第33649號案件提起公訴後，於107年2月11日繫屬於臺灣臺中地方法院107年度訴字第428號案件審理中，並經本院於108年10月24日以108年度金上訴字第226號判決在案，此有該等起訴書、判決書在卷（見原審卷第15至18、109至112頁；本院前審卷第153至173頁）可稽，凡此亦據被告丁○○、同案被告張博鏞於本院前審審理時供承不諱（見本院前審卷第84頁），由此可知，被告丁○○、甲○○所參與之本詐欺集團，確實為成員有3人以上具有持續性、牟利性，以實施詐術為手段之有結構性之犯罪組織甚屬明確。又網路詐欺或冒充親友名義借款，均為一般詐欺手法，此亦為被告丁○○、甲○○所均得知悉。復按3人以上共同犯刑法第339條詐欺罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。再按本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條亦定有明文。而在犯罪事實所示之告訴人受騙陷於錯誤匯款後，被告丁○○、甲○○依其等行為分擔模式，擔任提領款項，並將款項轉交予綽號「阿展」之成年男子上繳回詐欺集團，以掩飾詐欺犯罪所得之去向、所在部分，核被告丁○○、甲○○就犯罪事實之所為，除該當刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪外，另該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。
㈢、故核被告丁○○、甲○○所為，均係犯107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈣、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。且正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告丁○○、甲○○所加入之詐欺集團，成員包括其等2人、同案被告張博鏞、綽號「阿展」之成年男子及負責出資、指揮統籌管理、實際施用詐術、收購人頭帳戶者，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，被告丁○○、甲○○為圖不法報酬決意參與該集團，負責提領款項之車手或交收款項予上手等工作，使該集團得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工。是被告丁○○、甲○○與同案被告張博鏞、綽號「阿展」及所屬集團成年成員彼此間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。被告丁○○、甲○○參與犯罪組織後，其等所屬詐欺集團為取得詐騙款項，並且掩飾、隱匿詐欺犯罪所得，才會以取得使用之人頭帳戶為之，可認被告丁○○、甲○○所犯前開3行為間均有局部之同一性，核係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈥、被告丁○○、甲○○並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：
⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依
體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。
⒉本院審酌被告丁○○、甲○○參與本案詐欺集團之時間非長
，被害人僅有1位，且其等除本案外並無其他參與詐欺集團而從事加重詐欺取財犯行之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是並無證據顯示其2人為遊蕩、懶惰成習之人，亦非居於犯罪核心或重要地位，其2人可獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告已足以促使其等心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。
三、本院之判斷
㈠、原審認被告丁○○、甲○○罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告丁○○、甲○○輪流持顏鉑修所有高雄銀行帳戶之金融卡提款，因此掩飾、隱匿該詐欺犯罪所得之去向、所在，另該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪名。原審就此部分認為被訴犯罪不能證明，因而為其等均不另無罪之諭知，尚有未洽。㈡原審就是否應對被告丁○○、甲○○宣告刑前強制工作乙節，未及依前開最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨審酌，亦有未合。
檢察官上訴意旨以其2人所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪應予分論併罰及未諭知強制工作為不當云云，雖均為無理由，惟原審判決關於其2人部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丁○○、甲○○部分予撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、甲○○無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，加入詐欺集團，向民眾施詐行騙，其等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害社會互信之基礎，並使詐欺集團幕後主使者得以躲避查緝，其等所參與之行為使不法所得之金流層轉，無法追蹤最後去向，自應予以非難，暨考量其等為詐欺集團車手、負責提領贓款之工作，犯後均承認犯行，態度良好，且於原審審理過程中均與告訴人達成和解，以實際行動賠償告訴人損失，有和解書2份在卷（見原審卷第65、102頁）可參，再考量被告丁○○、甲○○犯罪之動機、目的、手段、生活情況、智識程序等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
㈢、沒收部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案被告丁○○、甲○○提領款項轉交「阿展」後，雖當場領取如前所述之報酬，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收及追徵，然被告丁○○、甲○○業與告訴人和解被告丁○○與張博鏞共同給付9萬元，被告甲○○給付2萬5千元，有和解書2份附卷（見原審卷第65、102頁）可參，被害人乙○○所受損害已獲足額賠償，等同犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收、追徵。
⒉至被告丁○○、甲○○本案所犯洗錢防制法第14條第1項之
洗錢罪，依同法第18條第1項前段固有沒收財物或財產上利益之特別規定。惟：洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決：「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告丁○○、甲○○就上開各次所提領之款項僅獲取各該次提領款項之百分之1之報酬，其餘款項則均交由綽號「阿展」之成年男子上繳回集團上手成員，已如前述，並非被告丁○○、甲○○所有，亦非在其等實際掌控中，則被告丁○○、甲○○就上開各次犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其等加以宣告沒收其等各該次所提領之全部金額。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過度禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告丁○○、甲○○既僅領取提領款項百分之1之報酬，並非鉅額，倘就所領取之款項一律予以宣告沒收，顯有過苛之虞，是以，揆之前開說明，本院亦認被告丁○○、甲○○關於犯洗錢罪之標的即告訴人所匯入人頭帳戶之金額，均不就被告丁○○、甲○○諭知沒收。
⒊未扣案之顏鉑修高雄帳戶金融卡雖屬犯罪工具，然非被告丁
○○、甲○○所有，即無庸在其2人罪刑項下諭知沒收及追徵。至被告丁○○、甲○○所持有供彼此聯絡所用之行動電話（含SIM卡）均未扣案，然因該等物品價值非鉅，且欠缺刑法上之重要性，為免將來執行之困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不為沒收及追徵之諭知。
㈣、末查，被告丁○○、甲○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告丁○○、甲○○案發時甫滿20歲、19歲，年紀尚輕，均因貪圖小利，一時短於思慮致罹刑典，固有不是，惟迭自警偵訊及法院審理期間均坦承犯行無誤，頗見悔意，犯後於原審審理期間均業已賠償告訴人所受損失，告訴人並表示同意原諒其等，請承審法官從輕量刑，並同意給予緩刑之機會等情，有和解書2份在卷（見原審卷第65、102頁）可按，堪認被告丁○○、甲○○業均已徵得告訴人諒解，被告丁○○於108學年度下學期辦理復學，有學雜費繳費單影本及就學貸款影本各1份附卷可參（最高法院卷第77-79頁）。雖被告甲○○於本案行為後復因提供朋友帳戶予詐欺集團成員使用，犯幫助詐欺取財犯行，經臺灣臺中地方法院108年度簡字第440號判決判處拘役40日確定，於108年7月19日易科罰金執行完畢，被告丁○○則於105年間因提供其帳戶予詐欺集團成員使用，經臺灣臺中地方法院107年度訴字第1419號、第2606號判決判處拘役50日，於108年5月13日易科罰金執行完畢，亦有前開紀錄表及相關起訴書、判決書在卷（見原審卷第114至121、124至125頁反面；本院前審卷第51至54、127至131頁）可按，而有幫助詐欺取財之紀錄，惟就參與詐欺集團擔任車手提款者則均為第1件，所得並不豐厚，加以其等均業已賠償本案告訴人所受損害，並均已超逾其等犯罪所得，堪認其等經此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認對其等所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑3年，以啟自新。又為促使被告丁○○、甲○○日後遵守法律，確實明瞭其等所為為法所不能容許，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告丁○○、甲○○一定負擔之必要，以確保其等能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其等應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第2、3項所示時數之義務勞務，及於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束。若被告丁○○、甲○○不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第74條第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國110年2月3日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳麗琴中華民國110年2月3日附錄論罪科刑法條：
107年1月3日修正前組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第14條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬────────┬─────────┬─────┐│編│提款車手│提款時間│提款地點│提款金額││號││││（新臺幣）│││││││├─┼────┼────────┼─────────┼─────┤│一│丁○○│106年9月25日│臺中市○區○○○道│2萬元││││15時21分許│一段1號臺中火車站││││││內之自動櫃員機││├─┤├────────┼─────────┼─────┤│二││106年9月25日│同上│2萬元││││15時22分許│││├─┼────┼────────┼─────────┼─────┤│三│甲○○│106年9月25日│同上│2萬元││││15時28分許│││├─┤├────────┼─────────┼─────┤│四││106年9月25日│同上│1萬元││││15時32分許│││├─┤├────────┼─────────┼─────┤│五││106年9月25日│同上│5000元││││15時33分許│││├─┤├────────┼─────────┼─────┤│六││106年9月25日│同上│3000元││││15時34分許│││├─┤├────────┼─────────┼─────┤│七││106年9月25日│同上│1000元││││15時34分許│││└─┴────┴────────┴─────────┴─────┘