裁判字號：臺灣雲林地方法院102年交簡上字第8號刑事判決
裁判日期：民國102年05月15日
裁判案由：公共危險
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度交簡上字第8號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告許來福上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院北港簡易庭民國102年3月11日102年度港交簡字第26號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第352號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件判決書）。
二、檢察官上訴意旨略以：刑法第185條之3公共危險罪係抽象危險犯，僅須對公眾往來造成危險即須加以處罰，而本案被告之呼氣酒精濃度高達每公升1.02毫克，駕車時間為20時、21時許，往來人車眾多之時，對其他用路人造成高度危險。
其於本案雖因僥倖而未肇事，惟公共危險案件，甚多係因員警臨檢而查獲，亦皆未發生交通事故，則在遇臨檢時，若主動向員警自首有酒後駕車之情事，即可獲得緩刑之宣告，則刑法第185條之3之規定無異虛設。且衡情，被告若意識清楚，當不可能於酒後自投羅網，惟此亦可顯示被告至警局投案時，應已意識不清，顯有不能安全駕駛之狀況，是以原審僅量處被告拘役40日，且給予緩刑之宣告，量刑過輕，顯屬失當。檢察官蒞庭論告時另以：飲酒並非犯罪行為，而依被告於審理中之陳述，反而是被告於飲酒後自家中騎乘機車前往派出所才是犯罪行為，依當時之情形觀之，縱被告未主動向警員告以其係酒後騎乘機車前來，警員依當時狀況，亦應看得出被告係於酒後騎乘機車，應不符合自首之要件，故請求撤銷原審對被告緩刑之宣告等語（本院102年度交簡上字第8號卷《下稱交簡上卷》第6頁、第24頁反面）。
三、惟查：
㈠、按刑法第62條自首規定所稱之「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。又此所謂之發覺犯罪事實，固以有偵查犯罪職權之公務員已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。但「知其有犯罪嫌疑」，並不包括單純主觀上之懷疑，而係指有確切之根據得為合理之可疑。經查：
１、本件查獲被告飲酒後騎乘機車之犯行，係警員 林家隆 於民國
102年1月7日21時50分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之雲林縣警察局臺西分局橋頭派出所（下稱橋頭派出所），發現被告騎乘車牌號碼000-000號重型機車前往該處，經盤查詢問後，被告稱要自行來向警方自首，警方發現被告身上有濃厚酒精味，而認被告係酒後駕車，當場對被告施以酒精濃度測試，測得呼氣酒精濃度為每公升1.02毫克等情，有警員林家隆所出具之職務報告乙紙可參（警卷第6頁）。另依當時橋頭派出所之監視器翻拍照片所示，可知被告係先自馬路上騎乘機車進入橋頭派出所之廣場，停好機車後再徒步前行，與身著警察制服之人一同進入橋頭派出所內（警卷第15至18頁），亦與上開職務報告所載內容相符，足見被告供稱：其於飲酒後騎乘機車前往橋頭派出所是為了自首，因為伊認為自己喝酒喝太多不對，做錯事要自首等語（交簡上卷第23頁正面），當可信為真實。因此，警員林家隆於被告騎乘機車進入橋頭派出所之廣場，並向其表示係飲酒後騎車等情前，警員林家隆自無確切之根據，對被告發生嫌疑，並進而將之列為偵查之對象。至於上開警員職務報告，雖記載其於當時擔服20時至22時夜市肅竊勤務等語，惟被告供稱：當時並沒有看到警察執行勤務等語（交簡上卷第22頁反面），本件亦無其他證據足認被告係因見警員執行勤務，恐遭發現有酒後騎乘機車之犯行，始自行前往橋頭派出所，是尚難採為對被告不利之認定。檢察官前開上訴意旨所認「公共危險案件，甚多係因員警臨檢而查獲，亦皆未發生交通事故，則在遇臨檢時，若主動向員警自首有酒後駕車之情事，即可獲得緩刑之宣告，則刑法第185條之3之規定無異虛設」部分，與本件被告犯行並不相同，自難比附援引。
２、又被告於飲酒後因認為飲酒過多之行為不對，始騎乘機車前往橋頭派出所欲向員警「自首」，業如前述，則被告於騎乘機車上路前雖無犯罪行為，反而係騎乘機車上路後，始構成犯罪，惟此並不影響其主觀上有「向偵查犯罪權限之警察機關陳明犯罪經過，且自願接受裁判」之意。而且，刑法第62條關於「自首」之規定並不以行為人於自首當時之意識必須完全清醒為限，倘行為人雖因飲用酒類導致注意力及控制力低於常人時，只要其主觀上仍可知悉其所為係「向偵查獲罪權限之警察機關陳明犯罪經過，且自願接受裁判」之意思，仍無礙於「自首」之成立。是本件被告於主動向警員林家隆陳明其有酒後騎車之行為，並經測得呼氣酒精濃度為每公升
1.02毫克，應符合自首之規定。檢察官此部分之上訴意旨，自無理由。
㈡、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。又法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。另按是否宣告緩刑，係實體法上賦予法院審判時得依職權自由裁量之事項，倘其宣告緩刑符合刑法第74條所定之要件，並無顯然不當或濫用權限之情形，復於理由內具體敘明其所以宣告緩刑之理由者，自不容任意指為違法（最高法院93年度臺上字第3351號判決意旨參照）。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，原則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。檢察官雖請求撤銷緩刑之宣告，惟檢察官之求刑，固可供法院量刑之參考，但並無拘束法院之效力（最高法院101年度臺上字第1856號判決意旨參照）。經查，原審據以量處被告拘役40日，乃斟酌被告並無任何犯罪前科，素行尚可，明知酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人本身均生高度危險性，竟於本案在飲酒後，仍騎乘重型機車行駛於道路，輕忽法律之戒命及其他用路人之生命、身體、財產等安全，且其駕駛時間為20時、21時許，往來人車不少，呼氣酒精濃度之數值高達每公升1.02毫克，更增加交通事故之風險，惟念其騎乘之交通工具為重型機車，對其他用路人之危險性較一般四輪以上客貨車輛為低，雖於酒後駕車上路，幸未發生車禍肇事犯後於偵查犯罪機關知悉其犯罪前，即自行前往派出所向警員自首，於犯後之警偵訊均坦承犯行，態度良好，教育程度僅國中畢業，智識程度不高，從事農業，自陳家庭經濟貧寒等一切情狀，所為具體判斷，核屬法律所賦予職權之正當行使，並無濫用裁量權等違法或不當情事。是原審合法行使量刑裁量權，不得遽指為違法。況本件宣告之刑為拘役40日，依刑法第74條第1項之規定，亦非不得宣告緩刑，原審並審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其於本案自行前往派出所向警方自首，知所悔悟，並經警方開立紅單舉發道路交通違規，受有相當之處罰，經此教訓，自當知所警惕，應無再犯之虞，爰併予宣告緩刑2年，亦無不當，檢察官此部分之上訴，亦無理由。是本件上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中華民國102年5月15日
刑事第三庭審判長法官楊昱辰
法官陳雅琪法官陳美利以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃士祐中華民國102年5月15日