臺灣高等法院高雄分院101年度上易字第793號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第793號刑事判決

裁判日期：民國101年12月05日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第793號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告史士傑選任辯護人賴玉山律師
邱佩芳 律師被告 莊國士
劉家成 黃淑敏 曾美琪 辛賢德 閻聰敏 上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第362號中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第380號、98年度偵續一字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、緣丁○○為國殿建設開發股份有限公司（下稱國殿建設公司）之參與經營者，甲○○為國殿建設公司所興建建案之水電工程合作廠商即九仁水電工程有限公司負責人。而於民國87年間，甲○○明知並無買受國殿建設公司興建完工如附表一編號3所示位於高雄縣鳥松鄉（業已改制為高雄市鳥松區，以下仍以原行政區域名稱稱之）○○村○○路00巷0○0號之房地（下稱不動產）之真意，竟為使國殿建設公司順利取得資金周轉，與丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以附表一編號3所示不動產為買賣標的，而簽訂虛偽不實之不動產買賣契約，並委由不知情之代書 俞靜珠 於附表一編號3所示時間，持土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等相關文件，向高雄縣 仁武 地政事務所（改制前）提出辦理附表一編號3所示不動產所有權移轉登記之申請，經該地政事務所承辦人員為形式審核，認並無不合，即將附表一編號3所示不動產以不實之登記原因即買賣關係，登載於職務所掌之不動產登記資料上，而完成產權移轉登記予甲○○名下；並同時辦理抵押權設定登記以作為向高雄市農會貸款之擔保，足生損害於國殿建設公司對於附表一編號3所示不動產之管理處分權，及地政機關對於不動產登記資料管理之正確性。
二、案經國殿建設公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固對於附表一編號3所示時間，將該編號所示不動產以買賣為原因，自國殿建設公司名下移轉登記至伊名下等事實，均供承在案，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：係因九仁水電工程有限公司承作國殿建設公司所興建位於高雄市○○區○○街○○號建物之水電工程，因國殿建設公司積欠該筆工程款無力清償，始將附表一編號3所示不動產移轉登記過戶至伊名下，以抵償債務，惟雙方尚未具體約定抵償價額云云。
三、經查：㈠被告甲○○與國殿建設公司間就附表一編號3所示不動產，
以買賣為原因，將該不動產移轉登記至被告甲○○名下等情，業據被告甲○○及同案被告丁○○分別於原審及本院審理時供承在案，且有上揭相關不動產異動索引資料存卷可參，是此部分事實，自堪認定。
㈡雖被告甲○○一再辯稱：伊所經營之九仁水電工程有限公司
前承作國殿建設公司位於高雄市○○區○○街工地之水電工程，國殿建設公司尚積欠工程款計900萬餘元未清償，另因九仁水電工程有限公司承作本件附表一各編號所示建物之水電工程，國殿建設公司亦積欠工程款約計50萬至60萬元未清償，為抵償上開債務，國殿建設公司之負責人丁○○始將附表一編號3所示建物所有權移轉登記至伊名下云云；而同案共同被告丁○○於法院審理中亦附合其說；然查，國殿建設公司確曾積欠九仁水電工程有限公司上開工程款項迄未清償乙節，固據被告甲○○提出高雄市○○區○○街工程之工程款細目表、付款支票影本12張、估價單影本1紙及本件附表一所示工程之過戶登記協議書等件為佐（見警卷第35至39頁，偵續二卷第97至99頁背面），自可認定。然附表一編號3所示之不動產係於87年9月3日以買賣登記為原因而辦理移轉登記完畢，並經被告甲○○同意後，被告丁○○旋於同年
9月5日以被告甲○○之名義向高雄市農會提出貸款之申請，並以被告甲○○名義提供該等不動產設定抵押權作為借款擔保，另由同案被告庚○○擔任連帶保證人，而於同年11月
4日貸得借款共計330萬元，該等貸得款項核撥後均由同案被告丁○○挪取以清償國殿建設公司原積欠彰化商業銀行之貸款，並由同案被告丁○○負責清償積欠高雄市農會之分期款，惟因同案被告丁○○嗣後未依期清償分期款而遭高雄市農會聲請原審法院強制執行進行拍賣等情，亦為被告甲○○、丁○○供承在案，且有高雄市農會於100年7月7日出具之陳報狀暨後附放款申請書、借據、臨時對帳單、抵押權設定契約書、他項權利證明書、原審法院91年度執字第46054號強制執行金額計算書分配表等件存卷可參（見原審易卷㈠第82至88頁），參諸此情，設若被告甲○○確有以債權抵償買賣價金之方式以購買附表一編號3所示不動產之真意，則其經由上開方式而滿足部分債權後，即明知國殿建設公司已處於長期無力清償債務之債信不佳狀況下，何以仍甘冒已經由抵償方式實現之債權，在國殿建設公司已無資力清償貸款之風險下，仍於短短2日內又提供名下不動產予同案被告丁○○向高雄市農會辦理借貸？是被告甲○○所謂以債權抵償而取得上開不動產之說，顯與常情有悖，實難採信。
㈢至被告甲○○對此雖再辯稱：因當時辦理過戶登記之際，雙
方對於建物作價抵償債務之具體數額尚未確定，故伊認為上開建物仍屬國殿建設公司所有，始同意提供該等建物作為擔保向高雄市農會辦理借款云云；然雙方對於該等建物究應以何價額抵償債務既尚未具體約定，顯見雙方對於買賣契約重要要素仍未達成合致，則於買賣契約仍未成立之情形下，渠等又何須急於辦理附表一編號3所示不動產所有權移轉登記，並於辦理過戶完畢後，又急於設定抵押權以向高雄市農會擔保借款；況且被告甲○○與國殿建設公司間之債權債務總額高達近1,000萬元一節，已如前述，又以附表一編號3所示不動產作為擔保申辦貸款時，經高雄市農會進行價值鑑估結果，該建物市價僅約369萬元，亦有前揭卷附高雄市農會放款申請書可參，顯見被告甲○○之債權數額已逾附表一編號3所示不動產之價值。準此，縱令雙方對於該等建物抵償債務之具體價額未趨一致，然客觀而言，該不動產之客觀價額既遠不足以滿足被告甲○○之債權，自無找補建物價值之差額予國殿建設公司之可能性存在，至為灼然。亦即渠等若確有移轉建物所有權以抵償債務之真意存在，則被告甲○○於取得該等建物之所有權後，理應已取得該等建物之全部客觀價值，而無另補房地剩餘價值差額之問題，雙方所餘尚未解決者，應僅為以該不動產抵償後之債務餘額究竟為何之問題，豈有不動產所有權部分剩餘價值仍歸屬於國殿建設公司之情；再者，縱令被告甲○○主觀上認為該等不動產抵償債務後，仍有剩餘價值而應找補差額予國殿建設公司，則被告甲○○至多僅需提供該等不動產設定抵押權，以作為國殿建設公司向高雄市農會借款之擔保（純粹物保），而由國殿建設公司以自身名義向高雄市農會申辦借款即可；又豈有於明知國殿建設公司債信不佳之情形下，以自身名義擔任借款名義人向高雄市農會辦理借款？凡此諸情，實均與常情有違，故被告甲○○上揭所辯，亦非可採。此外，依被告甲○○於檢察官偵查及原審準備程序中所述：「丁○○當時說要過戶一個房子給我擔保我的債權，但因他們公司定價太貴，我不想直接抵銷我的債權，丁○○說先由我辦理貸款，每月由他清償貸款，等到房子賣掉後再與我結帳，房子只有先登記我的名字，我與丁○○並無實際買賣行為」等情（見偵續二卷第90頁，原審審易卷第52、54頁），即核與當時雙方於87年10月15日所簽訂之協議書內容：「…本公司（即國殿建設公司）同意所興建之其中一戶（即仁美路27巷1之5號）名義登記為九仁水電公司甲○○供為保障，俟該房屋出售後，所得支付其積欠工程款。…惟該房屋向農會所辦之貸款，由本公司承擔支付利息及償還本金，與甲○○無涉。」（見警卷第39頁背面），大致相符。職是，被告甲○○、丁○○於辦理前揭不動產所有權移轉登記完畢後，以該不動產為擔保所申貸之全數款項既仍由國殿建設公司取得，且國殿建設公司亦仍保有該不動產之處分權而得任意出售予第三人，顯見渠等辦理過戶登記之目的，應係國殿建設公司債信不佳無法申貸，為使該公司順利取得資金週轉，故假借買賣原因關係而將附表一編號3所示不動產所有權移轉登記至被告甲○○名下，並利用被告甲○○之名義申貸取得貸款，供國殿建設公司以此借新還舊之方式週轉資金，渠等間並無以該不動產抵償價金而成立買賣契約及移轉該不動產所有權之真意甚明。㈣又被告甲○○之辯護人為被告辯稱：被告甲○○與國殿建設
公司既確有債權債務存在，且將該等建物過戶登記至被告甲○○名下之目的僅係為擔保其債權，依契約自由原則及借名登記之法理，應無違法云云。然按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」為民法第72條所明定，契約行為自應同受規範，此為契約自由原則之適用上限制；次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，自應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參見最高法院98年度臺上字第76號、第990號判決意旨），固可認定實務上承認借名登記契約之效力，此由立法者於85年1月26日就「借名登記」猶另立信託法而給與法律效力可見一般，然參以前揭判決意旨及信託法第5條第2款規定：「信託行為，有左列各款情形之一者，無效：…⒉其目的違反公共秩序或善良風俗者。…」，可知，無論係借名登記抑或信託等法律行為，均仍不得違反公共秩序或善良風俗，否則難以據此作為阻卻違法事由。本件被告甲○○、丁○○辦理附表一編號3所示不動產所有權移轉登記之目的，係因國殿建設公司債信不佳無法申貸，為規避金融機構之核貸徵信，故假借買賣原因關係而將該建物辦理所有權移轉登記，以利用被告甲○○之名義申貸，供國殿建設公司償還舊債務等情，俱如前述。是被告甲○○、丁○○以虛偽不實買賣原因關係辦理所有權移轉登記之目的，既在使金融機構基於該等不實建物登記內容，而錯估申貸人之資力狀況，並影響核貸與否之判斷，顯已對於金融機構貸放款之一般正常交易秩序造成嚴重破壞，自不得託言契約自由原則、借名登記而阻卻違法。被告甲○○之辯護人上揭所辯，當非可採。
㈤綜上，被告甲○○與國殿建設公司間應無買賣附表一編號3
所示不動產之真意，是被告甲○○與丁○○簽訂虛偽之買賣契約後，向高雄縣仁武地政事務所提出辦理附表一編號3所示不動產所有權移轉登記之申請，並經上開地政事務所承辦人員將此等不實內容登載於職務所掌之土地登記資料上等犯行，應可認定。
四、論罪科刑：㈠被告甲○○為前揭行為後，如附表三所示之刑法法律業經變
更，並於95年7月1日施行，玆經綜合比較結果，裁判時法並未較為有利上開被告，從而依刑法第2條第1項前段規定，自均應適用該行為時法，亦即修正前刑法之法律規定。
㈡核被告甲○○所為，即以不實買賣為原因辦理附表一編號3
所示不動產之所有權移轉登記之行為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪；被告甲○○與丁○○就該犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；另被告甲○○、丁○○就不動產所為使公務員登載不實之犯行，係利用不知情之代書俞靜珠辦理所有權移轉登記，亦為間接正犯。
㈢原審認被告甲○○罪證明確，因而適用刑法刑法第2條第1
項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，現行刑法第214條、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告甲○○為國殿建設公司之合作廠商，渠等不思經由正途謀求資金為國殿建設公司進行週轉，竟透過假買賣之方式，將附表一編號3所示建物辦理移轉登記，藉以規避金融機構之徵信而取得貸款，此舉除有害國殿建設公司對於該建物之管理處分權外，復有損於金融機構貸放款之一般正常交易秩序及地政機關對於建物登記資料管理之正確性，實非足取；及被告甲○○係基於居於配合實施犯行之角色分工，復未見被告甲○○因上揭犯行獲有任何利益，暨兼衡其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。又敘明：被告甲○○所實施前揭使公務員登載不實犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，本案被告甲○○所實施使公務員登載不實犯行時點均係在96年4月24日減刑基準日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項之規定相符，復無同條例第3條限制減刑之除外情形，爰均依該條例第2條第1項第3款規定，減其上開宣告刑期二分之一，並就所減得之刑諭知如易科罰金，以銀元30
0元即新台幣900元之折算1日之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、末查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告甲○○前案紀錄表在卷為憑，而國殿建設公司亦確有積欠伊工程款，茲念其因一時失慮，致罹刑章，諒其經此訴訟程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以啟自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠丁○○、庚○○、戊○○均明知登記在被告庚○○名下如附
表二編號1所示建物之所有權人為國殿建設公司，且被告戊○○並無買受該筆建物之真意，惟被告丁○○為使國殿建設公司順利取得銀行貸款以利資金周轉，竟與庚○○、戊○○及辛○○（所涉使公務員登載不實犯嫌，另為不受理諭知，詳後述）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由丁○○以庚○○名義與戊○○簽訂虛偽之買賣契約表示買受附表二編號1所示建物之意，再於附表二編號1所示時間持土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等相關文件，向高雄縣仁武地政事務所提出辦理附表二編號1所示建物所有權移轉登記之申請，經該地政事務所承辦人員為形式審核，認並無不合，即分別將附表所示房地所有權以買賣為原因辦理移轉登記予戊○○之不實內容登載於職務所掌之房屋土地登記資料上，足生損害於國殿建設公司及地政機關對於建物登記資料管理之正確性。嗣戊○○再配合丁○○以附表二編號1所示建物辦理抵押權設定，向台灣土地銀行辦理貸款獲准後，將所取得之貸款330萬元（起訴書誤植為350萬元）供國殿建設公司作為資金周轉用途，因認被告丁○○、庚○○、戊○○共同涉犯刑法第
214條之使公務員登載不實犯嫌。㈡丁○○、己○○、乙○○均明知登記在己○○名下如附表二
編號2所示建物之實際所有權人為國殿建設公司，且乙○○並無買受該筆建物之真意，惟丁○○為使國殿建設公司順利取得銀行貸款以利資金周轉，竟與被告己○○、乙○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由丁○○以己○○名義與乙○○簽訂虛偽之買賣契約表示買受附表二編號2所示建物之意，再於附表二編號2所示時間持土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等相關文件，向高雄縣仁武地政事務所提出辦理附表二編號2所示建物所有權移轉登記之申請，經該地政事務所承辦人員為形式審核，認並無不合，即分別將附表所示建物所有權以買賣為原因辦理移轉登記予乙○○之不實內容登載於職務所掌之房屋土地登記資料上，足生損害於國殿建設公司及地政機關對於建物登記資料管理之正確性。嗣乙○○再配合丁○○以附表二編號2所示建物辦理抵押權設定，向台灣土地銀行辦理貸款獲准後，將所取得之貸款315萬元（起訴書誤植為350萬元）供國殿建設公司作為資金周轉用途，因認被告丁○○、己○○、乙○○共同涉犯刑法第214條之使公務員登載不實犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參見最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等5人涉犯上開犯行，無非以被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等人於警詢、偵查中之供述內容，證人即本案共同被告辛○○及告訴人國殿建設公司之登記負責人丙○○於警詢、偵查中之供、證述內容，附表二各編號所示建物之建物登記、土地登記謄本及高雄縣仁武鄉地政事務所異動索引資料等證據為其論據。訊據被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○固均坦承附表二各編號所示建物各自登記名義人即被告庚○○、己○○名下分別辦理過戶登記予被告戊○○、乙○○之事實，惟均堅詞否認涉有使公務員登載不實犯行，並分別以下列情詞置辯：㈠關於附表二編號1所示建物部分：該筆建物實係由辛○○所購得，僅係辛○○因自身信用不佳而無法順利申辦貸款以支付買賣價金，故將建物借名登記於被告戊○○名下，再以被告戊○○名義向台灣土地銀行申辦貸款支付買賣價金，並無以不實買賣原因辦理過戶登記之情形。㈡關於附表二編號2所示建物部分：被告乙○○係因承作國殿建設公司所興建如附表編號一所示建物板模工程之故，經由被告丁○○推介而購買如附表二編號
2所示建物，並無以不實買賣原因辦理過戶登記之情形。經查：
㈠關於附表二編號1所示部分：
⒈被告丁○○、庚○○雖均稱：附表二編號1所示建物係由被
告庚○○向國殿建設公司購得後移轉登記於被告庚○○名下云云，然該筆建物係被告丁○○為使國殿建設公司順利取得資金週轉，而以不實買賣原因辦理所有權移轉登記至被告庚○○名下，實則國殿建設公司並無基於買賣原因關係而移轉該等建物所有權之真意等情，俱如前述。是以，該等建物之實際所有權人仍應為國殿建設公司所有之事實，應可認定；又附表二編號1所示建物所有權於自國殿建設公司名下移轉登記至被告庚○○名下後，隨即以買賣為原因，於附表二編號1所示時間持土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等相關文件，向高雄縣仁武地政事務所提出辦理建物所有權移轉登記之申請，經該地政事務所承辦人員為形式審核後，將該等建物所有權由被告庚○○名下移轉登記予被告戊○○，嗣並以被告戊○○名義提供該建物設定抵押權為擔保，向台灣土地銀行貸得33
0萬元等情，分據被告丁○○、庚○○、戊○○等人供承在案，復有土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建物抵押權設定契約書及台灣土地銀行五甲分行於100年7月22日出具之陳報狀暨後附授信申請書、土地建物抵押權設定契約書、放款支付計算書等件存卷可參（見原審易卷㈠第242至254頁、第266至271頁），是此部分事實，亦堪認定。
⒉次依被告戊○○於警詢、偵查及原審審理時之供（證）述：
我不認識丁○○、庚○○等人，附表二編號1的房屋是我朋友辛○○所購買的，當時辛○○因信用不好無法辦理貸款，經我同意後，辛○○以我的名義登記房屋，並配合到銀行辦理貸款，後來辛○○陸陸續續有清償貸款，只要有欠繳情形，我就會催他繳納，但辛○○最終還是無法繳出貸款，房屋也被法院拍賣掉等情（見警卷第15頁，偵續二卷第90頁至91頁，原審易卷㈡第27至30頁），此與證人即本案共同被告辛○○於警詢、偵查及原審審理時供（證）述：乙○○是我以前從事板模工程時的老闆，我是透過乙○○認識丁○○後，向丁○○買下附表二編號1之建物，我當時有交付頭期款約20餘萬元給丁○○，但因我當時信用不好無法貸款，才將房屋登記到戊○○的名下，並以戊○○名義向臺灣土地銀行申貸330萬元支付所餘購屋價金，每月的房貸本息實際都是由我繳納，後來因為我經營的辰豐消防工程行於95、96年間倒閉，始無法繼續繳納房貸，並遭法院拍賣等語（見警卷第16至17頁，偵續二卷第91頁背面，原審易卷㈡第24至25頁）、證人即戊○○之父親 曾永泉 於原審審理時亦證稱：「我認識辛○○，因為戊○○有時會將辛○○帶到我家，我是收到寄至我家的房屋稅單、貸款單等資料後，才知道房子的事，我記得戊○○當時有說過辛○○的財務狀況不好，有貸款的問題所以才會將房屋登記在戊○○名下，後來因為戊○○都在北部，所以我收到相關稅單或貸款催繳通知單後，會直接通知辛○○或戊○○，有時我會先墊繳後，再由辛○○償還給我，後來辛○○沒有繼續繳貸款，並跟我說債權公司將債權買去。」等語（見原審易卷㈡第204至209頁），均大致相符，是上揭供、證述內容，既均一致陳稱：本件附表二編號
1所示房屋係由辛○○所購得並繳付房貸款項，僅係借名登記於被告戊○○名下等情，則能否逕認該房屋係依不實之買賣原因關係辦理所有權移轉登記，實屬有疑。
⒊再者，依被告戊○○於原審審理時陳述：「我當時是為了爭
取小孩監護權，認為名下有財產可以爭取到監護權，所以才同意辛○○以我的名義登記房屋。」等語（見原審易卷㈡第27頁），證人辛○○於警詢、偵查及原審審理時證述：「乙○○是我以前從事板模工程時的老闆，因為當時我的事業剛起步，我想要開公司，所以透過乙○○認識丁○○後，才向丁○○買下附表二編號1之建物作為公司使用，後來因為我設址於該處之辰豐消防工程行於95、96年間倒閉，我才沒繼續繳納貸款」等語（見警卷第16頁背面，偵續二卷第91頁背面，原審易卷㈡第22至24頁），參以證人辛○○確於附表二編號1所示建物門牌地址申設成立辰豐消防工程行，被告戊○○於附表二編號1所示建物辦理移轉登記前之88年3月19日與其配偶 邱奕慶 辦理離婚登記時，亦確實育有一未成年子女 邱寧貞 等情，有卷附辛○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表、全戶戶籍資料查詢結果表等件可稽（見原審易卷㈡第68至70頁、第142至143頁），足見被告戊○○、證人辛○○前揭陳述：附表二編號1所示建物係辛○○為成立公司而所購置，被告戊○○為爭取未成年子女監護權等緣故，始將該建物借名登記於被告戊○○名下一節，應屬真實。
⒋至證人即國殿建設公司登記負責人丙○○雖一再指述：附表
二編號1所示建物買賣關係為假買賣云云；惟經原審法院進一步詢以認定上開建物為假買賣之依據時，其僅泛稱：我是依據房屋異動索引及謄本資料認為是假交易云云（見偵續一卷第80頁背面）；除此之外，均未見其提出相關資料以佐其說，顯見證人丙○○僅係依據上開房屋所有權移轉情形而加以憑空臆測，自難據此採為不利於被告丁○○、庚○○、戊○○之證據。
⒌從而，本件被告丁○○、庚○○辯稱：附表二編號1所示建
物係由被告庚○○向國殿建設公司購得後轉售予辛○○等情，雖非可採，然依前述，上揭建物實際所有權人既仍為國殿建設公司，且辛○○亦確有經由貸款方式支付價金予國殿建設公司，復於借名登記於被告戊○○名下後有在該址經營辰豐消防工程行之使用情形，則辛○○與國殿建設公司應確有買賣關係存在之事實，應屬明確。
㈡關於附表二編號2所示部分：
⒈被告丁○○、己○○雖均稱：附表二編號2所示建物係由被
告己○○向國殿建設公司購得後移轉登記於被告己○○名下云云；然該筆建物係被告丁○○為使國殿建設公司順利取得資金週轉，而以不實買賣原因辦理所有權移轉登記至被告己○○名下，實則國殿建設公司並無基於買賣原因關係而移轉該等建物所有權之真意等情，俱如前述，是以，該等建物之實際所有權人仍應為國殿建設公司所有之事實，應可認定；又附表二編號2所示建物所有權於自國殿建設公司名下移轉登記至被告己○○名下後，隨即以買賣為原因，於附表二編號2所示時間持土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等相關文件，向高雄縣仁武地政事務所提出辦理建物所有權移轉登記之申請，經該地政事務所承辦人員為形式審核後，將該等建物所有權由被告己○○名下移轉登記予被告乙○○，嗣並以被告乙○○名義提供該建物設定抵押權為擔保，向台灣土地銀行貸得31
5萬元等情，分據被告丁○○、己○○、乙○○等人供承在案，復有土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建物抵押權設定契約書及台灣土地銀行五甲分行於100年7月22日出具之陳報狀暨後附授信申請書、土地建物抵押權設定契約書、放款支付計算書等件存卷可參（見原審易卷㈠第228至236頁、第272至279頁），是此部分事實，亦堪認定。
⒉證人即國殿建設公司登記負責人丙○○雖一再指述：附表二
編號2所示建物買賣關係為假買賣云云；惟經原審法院進一步詢以認定上開建物為假買賣之依據時，其僅泛稱：我是依據房屋異動索引及謄本資料認為是假交易云云（見偵續一卷第80頁背面）；除此之外，均未見其提出相關資料以佐其說，顯見證人丙○○僅係依據上開房屋所有權移轉情形而加以憑空臆測，自難據此採為不利於被告丁○○、己○○、乙○○之證據。
⒊至證人即共同被告 郭馥禎 於原審審理時雖證稱：「我接到法
院的扣薪命令後，有回到國殿建設公司以我當人頭辦理過戶登記的房屋查看，發現乙○○住在該屋內，當時乙○○說他自己名下也有一戶，但為了清償貸款已經處理掉了，處理完後他沒有地方住，所以丁○○把登記在我名下的房屋以我的名義出租給他，我不記得當時乙○○有無提到他也是人頭。」等語（見原審易卷㈡第259至260頁），公訴意旨依據此等證述內容固認：若被告乙○○確有購得附表二編號2所示建物，自無須向國殿建設公司承租登記於共同被告郭馥禎名下之建物居住等語，惟被告乙○○雖不爭執證人郭馥禎上開證述內容之真實性，但辯稱：當時我準備把舊有的公寓賣掉，所以先向丁○○承租登記於郭馥禎名下之建物，後來以40
0餘萬元向丁○○購得附表二編號2所示建物，當時我是以我的名義向台灣土地銀行申貸約300餘萬元，並有先支付現金約100餘萬元給丁○○，其餘房貸本息均是由我繳納，購屋後尚未入住就將房屋以320萬元賣給別人，因為當時我太太懷孕不順利，我請人去看屋後認為該屋住了會不平安，所以我就沒有實際進去住，並繼續向國殿建設公司承租郭馥禎的房屋等語（見警卷第18頁，偵續二卷第91頁，原審易卷㈡第34至35頁），佐以被告乙○○於原審準備程序時復當庭提出房貸繳款收據2紙為憑（見原審審易卷第69頁），顯見被告乙○○上開所述內容，尚非完全無據。再者，附表二編號
2所示房地於89年7月1日過戶登記至被告乙○○名下後，旋於同年10月26日再度以買賣為原因過戶登記至案外人 蘇文賢 名下，此有房屋異動索引資料、土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書等件存卷可參（見警卷第49頁，原審易卷㈠第255至263頁）；又房屋受讓人蘇文賢確於89年10月30日經由轉帳方式將共計2,578,172元之購屋價金餘款匯入被告乙○○於台灣土地銀行五甲分行帳戶內，藉以清償被告乙○○所積欠購屋貸款一節，亦有卷附台灣土地銀行五甲分行於100年7月22日出具之陳報狀暨後附解款入庫單、貸款帳戶清償明細表等件可稽（見原審易卷㈠第278至279頁），足見被告乙○○稱：購屋後因認該屋不適於居住而隨即轉賣予他人，並繼續向國殿建設公司承租房屋等情，亦屬非虛。準此，被告乙○○於取得附表二編號2所示建物所有權後，既確有繳納貸款之情形，且嗣後轉售所得款項復均係匯入其帳戶而歸其所有，自難逕認上開房屋係依不實之買賣原因關係辦理所有權移轉登記至被告乙○○名下。
⒋從而，本件被告丁○○、己○○辯稱：附表二編號2所示建
物係由被告己○○向國殿建設公司購得後轉售予乙○○等情，雖非可採，然依前述，上揭建物實際所有權人既仍為國殿建設公司，且被告乙○○亦確有經由貸款方式支付價金予國殿建設公司，並於轉賣予第三人後自行收取價金，則被告乙○○與國殿建設公司應確有買賣關係存在之事實，應屬明確。
四、此外遍觀全案卷證，未見有何證據可資證明被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等5人就附表二各編號所示建物移轉登記過程中，有何公訴意旨所指使公務員登載不實犯行，依法當均應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等5人犯行使偽造準私文書罪，而為被告等人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、被告辛○○被訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：辛○○明知戊○○並無買受如附表二編號1所示建物之真意，為使國殿建設公司順利取得銀行貸款以利資金周轉，竟與丁○○、庚○○、戊○○等人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由丁○○以庚○○名義與戊○○簽訂虛偽之買賣契約，以表示買受附表二編號1所示建物之意，再於附表二編號1所示時間持土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書等相關文件，向高雄縣仁武地政事務所提出辦理附表二編號
1所示建物所有權移轉登記之申請，經該地政事務所承辦人員為形式審核，認並無不合，即分別將附表所示房地所有權以買賣為原因辦理移轉登記予戊○○之不實內容登載於職務所掌之房屋土地登記資料上，足生損害於國殿建設公司及地政機關對於建物登記資料管理之正確性。嗣戊○○再配合被告丁○○以附表二編號1所示建物辦理抵押權設定，向台灣土地銀行辦理貸款獲准後，將所取得之貸款330萬元（起訴書誤植為350萬元）供國殿建設公司作為資金周轉用途，因認被告辛○○涉犯刑法第214條之使公務員登載不實犯嫌。
二、按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：…四、曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者。…」刑事訴訟法第303條第4款定有明文；又對於不起訴處分之聲請再議，限於告訴權人且實行告訴者，方得為之，如無得為聲請再議之人，一經檢察官為不起訴之處分後，其處分即屬確定，雖上級法院檢察長本於監督權之作用，仍得復令偵查，但非有刑事訴訟法第
260條所定可以再起訴之新事實新證據或再審原因，不得對於同一案件再行起訴（參見最高法院27年度上字第2045號判例意旨、院解字第1576號解釋意旨）；另告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力固及於其他共犯，此即謂告訴不可分效力，然若於非告訴乃論之罪，自無上開告訴不可分效力之適用，此觀刑事訴訟法第239條前段規定即明。
三、經查，國殿建設公司就起訴意旨所指被告辛○○所涉使公務員登載不實犯嫌，係屬因此等犯罪而直接受損害之人，當具有告訴權，惟國殿建設公司登記負責人丙○○於95年11月26日以國殿建設公司名義具狀提出偽造私文書、使公務員登載不實及背信等罪嫌之告訴時，僅針對同案被告丁○○、 劉育洋 、庚○○、甲○○、己○○、郭馥禎、戊○○、乙○○等人提出，並未針對被告辛○○提出任何相關告訴，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署偵查後，以罪嫌不足為由，除於97年3月28日以96年度偵字第30672號對同案被告丁○○、劉育洋、庚○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等7人為不起訴處分外，復同時將被告辛○○所涉使公務員登載不實犯嫌併為不起訴處分等情，俱如前述。職是，國殿建設公司最初既未針對被告辛○○提出任何告訴，且被告辛○○所涉使公務員登載不實犯嫌，復非屬告訴乃論之罪，無從適用告訴不可分之規定而逕認告訴人國殿建設公司對同案其餘被告提出告訴之效力及於被告辛○○，則被告辛○○所涉使公務員登載不實犯嫌，既經檢察官為前揭不起訴處分，該處分即屬確定，縱令國殿建設公司對該等處分提出再議之聲請，並經上級法院檢察長撤銷原不起訴處分且復令偵查，然遍觀全案偵查卷證，既無刑事訴訟法第260條所定可以再起訴之新事實新證據或再審原因，自不得對於同一案件再行起訴，惟檢察官竟仍針對被告辛○○上開使公務員登載不罪嫌，再行起訴，揆諸前揭說明，自應依刑事訴訟法第303條第4款規定諭知不受理判決。
四、原審因而為被告辛○○不受理判決之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，亦無理由，應予駁回。
丁、被告丁○○、劉育洋、庚○○、己○○、郭馥禎等人經原審判決有罪部分，因未據上訴，故該等部分均已確定在案，爰不再贅述之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國101年12月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年12月5日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───────────────────┬───────┬────────────────┐│編號│行為人│買賣標的門牌號碼│買賣登記日期│貸款情形│├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│1│丁○○│││87年9月5日以 陳正 訓為借款名義人│││劉育洋│高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│87年9月3日│向高雄市農會抵押申貸380萬元（起││││││訴書誤植為350萬元），由被告劉育││││││洋擔任連帶保證人│├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│2│丁○○│1、高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│1、87年11月7日│87年9月5日以被告庚○○為借款名│││庚○○│││義人，以門牌號碼高雄縣 鳥松鄉仁美 │││├───────────────────┼───────┤村仁美路25巷2之7號房屋為擔保（││││││含坐落土地）向高雄市農會抵押申貸││││2、高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│2、87年9月3日│400萬元（起訴書誤植為350萬元││││││），由被告郭馥禎擔任連帶保證人│├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│3│丁○○│││87年9月5日以被告甲○○名義向高│││甲○○│高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│87年9月3日│雄市農會抵押申貸330萬元（起訴書││││││誤植為350萬元），由被告庚○○擔││││││任連帶保證人│├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│4│丁○○│1、高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│1、87年11月7日│87年9月5日以被告己○○名義，以│││己○○│││門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路│││├───────────────────┼───────┤25巷2之5號房屋為擔保（含坐落土││││││地）向高雄市農會抵押申貸380萬元││││2、高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│2、87年9月4日│（起訴書誤植為350萬元），由陳正││││││訓擔任連帶保證人│├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│5│丁○○│││87年9月5日以被告郭馥禎名義向高│││郭馥禎│高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│87年9月4日│雄市農會抵押申貸320萬元（起訴書││││││誤植為350萬元），由被告己○○擔││││││任連帶保證人│└──┴───┴───────────────────┴───────┴────────────────┘附表二：
┌──┬───┬───────────────────┬───────┬────────────────┐│編號│行為人│買賣標的門牌號碼│買賣登記日期│貸款情形│├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│1│丁○○│││89年6月7日以被告戊○○名義向台│││辛○○│高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│89年7月1日│灣土地銀行抵押申貸330萬元│││庚○○││││││戊○○││││├──┼───┼───────────────────┼───────┼────────────────┤│2│丁○○│││89年5月31日以被告乙○○名義向台│││己○○│高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號│89年7月1日│灣土地銀行抵押申貸315萬元│││乙○○││││└──┴───┴───────────────────┴───────┴────────────────┘附表三：新舊法比較┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┬────────┐│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）│裁判時法（下稱新法）│比較理由│備註│││之內容│之內容│││││││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┼────────┤│刑法第28條：│2人以上共同實施犯罪│2人以上共同實行犯罪│將舊法之「實施」修正│本案被告無論依新││共同正犯│之行為者，皆為正犯。│之行為者，皆為正犯。│為「實行」。原「實施│、舊法均成立共同│││││」之概念，包含陰謀、│正犯，上述刑法第│││││預備、著手及實行等階│28條之修正內容，│││││段之行為，修正後僅共│對被告尚無有利或│││││同實行犯罪行為始成立│不利之情形，依刑│││││共同正犯。是新法共同│法第2條第1項前│││││正犯之範圍已有限縮，│段之規定，應適用│││││排除陰謀犯、預備犯之│舊法論處。│││││共同正犯。新舊法之共││││││同正犯範圍既因此而有││││││變動，自屬犯罪後法律││││││有變更（最高法院96年││││││度台上字第934號判決││││││參照）。││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┼────────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1元以│罰金：新臺幣1000元以│罰金刑之下限，由銀元│舊法有利於被告││5款：罰金刑│上。│上，以百元計算之。│10元（依前述也提高10│││下限變更│││倍）即新臺幣30元，提││││││高為新臺幣1000元。││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┼────────┤│法定刑之加重│1、舊法（修正前刑法│1、新法（修正後刑法│舊法罰金刑之最低度不│舊法有利於被告││方法│第67條）：「有期│第67條）：「有期│加重││││徒刑加減者，其最│徒刑或罰金加減者│││││高度及最低度同加│，其最高度及最低│││││減之。│度同加減之。」│││││」│2、新法（修正後刑法││││││第68條）：「拘役│││││2、舊法（修正前刑法│加減者，僅加減其│││││第68條）：「拘役│最高度。」│││││或罰金加減者，僅││││││加減其最高度。」││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┼────────┤│連續犯│舊法（修正前刑法第56│（刪除）│新法刪除連續犯之規定│依新法須分論併罰│││條）：連續數行為而犯│││，依舊法則僅論一│││同一之罪名者，以一罪│││罪，是舊法有利於│││論。但得加重其刑至2│││被告。│││分之1。││││├──────┼──────────┼──────────┼──────────┼────────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下│犯最重本刑為5年以下│易科罰金折算標準由銀│舊法有利。││算標準變更】│有期徒刑以下之刑之罪│有期徒刑以下之刑之罪│元300元即新臺幣900│││修正前刑法第│，而受6個月以下有期│，而受6個月以下有期│元，提高為以新臺幣│││41條第1項前│徒刑或拘役之宣告…得│徒刑或拘役之宣告者，│1000元、2000元或│││段、修正前罰│以（銀元，下同）1元│得以新臺幣1000元、│3000元折算1日。│││金罰鍰提高標│以上3元以下折算1日│2000元或3000元折算1││││準條例第2條│，易科罰金。依刑法第│日，易科罰金。││││→現行刑法第│41條易科罰金…就其原│││││41條第1項前│定數額提高為100倍折│││││段│算1日；法律所定罰金││││││數額未依本條例提高倍││││││數，或其處罰法條無罰││││││金刑之規定者，亦同。││││││││││││││││├─┬────┴──────────┴──────────┴──────────┴────────┤│結│1.論罪科刑方面，茲經整體比較結果，舊法罰金下限較低，且舊法構成連續犯，均僅論以一罪，舊法罰金││論│刑之最低度亦不加重，故舊法對被告丁○○、劉育洋、庚○○、甲○○、己○○、郭馥禎較有利，應適│││用修正前之刑法。│││2.易刑規定方面（尚無須整體適用），以舊法之易科罰金折算標準較低，較為有利。│└─┴──────────────────────────────────────────────┘