裁判字號：臺灣新北地方法院103年聲字第4641號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：聲明異議
臺灣新北地方法院刑事裁定103年度聲字第4641號聲明異議人 羅志宏 即受刑人上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行指揮書（101年度執字第12
508號）聲明異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）所犯案件如下：㈠販賣第一級毒品未遂案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4518號判決判處有期徒刑15年6月，經最高法院以99年度台上字第2433號判決駁回上訴確定；㈡販賣第一級毒品案件，經本院、臺灣高等法院以98年度訴字第3109號、99年度上訴字第1094號判決判處有期徒刑，並定應執行有期徒刑26年，經最高法院以100年度台上字第778號判決駁回上訴確定；㈢轉讓第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第1403號判決判處有期徒刑1年4月確定；㈣販賣第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2677號判決判處有期徒刑4年，經臺灣高等法院以100年度上訴字第873號判決駁回上訴確定；㈤販賣第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴字第206號判決判處有期徒刑2年確定。受刑人就所犯上開㈠至㈤所示之案件，可合併定應執行刑，檢察官未依法向法院聲請定應執行刑，即予逕行執行指揮書接續執行至149年4月8日，剝奪受刑人定應執行刑的權利，影響受刑人累進處遇之分數、晉級、刑期之權益，爰為此聲明異議云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本案受刑人因轉讓第一級毒品案件（犯罪時間為98年3月29日），經本院於民國101年8月16日以101年度訴字第1403號判決判處有期徒刑1年4月，並於101年9月15日確定後，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年11月14日作成101年執未字第12508號執行指揮書等情，業經本院調卷查核屬實，本院既係「裁判之法院」，依法即有管轄權，合先敘明。
三、次按受刑人或其法定代理人或配偶，對檢察官執行之指揮認為不當者，固得依刑事訴訟法第484條規定，向諭知該裁判之法院聲明異議，此乃對於檢察官「執行之指揮」認為不當之救濟方法，換言之，抗告人欲聲明異議，自須有檢察官之執行指揮為前提，倘檢察官尚未就執行裁判有所指揮，自無聲明異議之餘地。又所謂檢察官之執行指揮不當者，係指檢察官對法院所為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金、罰鍰、沒收、沒入、追徵、追繳、發還扣押物等主刑或從刑之執行指揮違法或執行方法不當者而言。再按依刑法第53條應依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院裁定之，前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，此於刑事訴訟法第477條定有明文規定。
是上開條文第1項之規定，聲請定執行刑既為檢察官之職權，自應由該管檢察官依其業務職責審核、認定後聲請之，倘檢察官未為聲請，則依同條第2項之規定，亦可由受刑人或其法定代理人、配偶，請求檢察官聲請之（最高法院96年度臺抗字第224號裁定意旨可參）。
四、經查：受刑人曾於㈠97年1月31日，因販賣第一級毒品未遂案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4518號判決判處有期徒刑15年6月，經最高法院以99年度台上字第2433號判決駁回上訴，於99年4月22日確定；㈡98年3月13日起至98年
4月2日止，因販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂案件（共11罪），經本院、臺灣高等法院以98年度訴字第3109號、99年度上訴字第1094號判決判處有期徒刑，並定應執行有期徒刑26年，經最高法院以100年度台上字第778號判決駁回上訴，於100年2月17日確定；㈢98年3月29日，因轉讓第一級毒品案件，經本院以101年度訴字第1403號判決判處有期徒刑1年4月，並於101年9月15日確定；㈣98年3月22日，因販賣第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第2677號判決判處有期徒刑4年，經臺灣高等法院以100年度上訴字第873號判決駁回上訴，並於100年8月30日確定；㈤98年3月20日，因販賣第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度訴字第206號判決判處有期徒刑2年，並於101年7月12日確定，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於101年11月14日作成101年執未字第1250
8號執行指揮書等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開執行指揮書各1份、前開5罪刑之判決書存卷足憑，而受刑人上開㈡至㈤所示4罪刑之犯罪時間依序為98年3月13日起至98年4月2日止、98年3月29日、98年3月22日、98年
3月20日，均係在前揭㈠所示首先確定之販賣第一級毒品未遂案件之判決確定日（即99年4月22日）之前，足認上開5罪刑已合於刑法第53條所定合併定其應執行刑之要件。受刑人雖指稱：檢察官未依法向法院聲請定應執行刑云云，惟觀諸臺灣新北地方法院檢察署檢察官101年執未字第12508號執行指揮書之備註欄已明確記載：「接續宜檢101執1837號指揮書之後執行，俟定刑後再換發指揮書」等語，可知檢察官就受刑人犯上開違反毒品危害防制條例所處有期徒徒刑1年4月部分，而作成之101年執未字第12508號執行指揮書，僅係暫時性之執行指揮，仍需待檢察官檢附受刑人上開5案件之全部卷證予以審核後，再向法院聲請合併定應執行刑，而為執行指揮書之重新換發，是受刑人上開指訴，顯有誤會。又上開㈠至㈤所示5罪刑，經新北地方法院檢察署檢察官向本院聲請合併定應執行刑，業經本院以103年度聲字第3287號裁定應執行有期徒刑30年，此有該刑事裁定書1份在卷可參。況判決確定案件之指揮執行應如何聲請合併定應執行刑，係屬檢察官之業務職權範圍之內，檢察官本可就受刑人所犯案件而為審核執行之，在其未為准否處分之前，即無所謂執行指揮不當之情事，是受刑人尚未接獲檢察官明示拒絕之函文之前，即向本院以檢察官執行之指揮為不當而為聲明異議，於法尚有未合，應予駁回。
五、綜上所述，本件檢察官執行之指揮核無不當，本件聲明異議人執前情詞聲明異議，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國103年11月6日
刑事第五庭法官胡堅勤上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官梁宜庭中華民國103年11月6日