裁判字號：最高法院107年台上字第1295號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：加重詐欺等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第1295號上訴人 陳智煒 選任辯護人 謝國允 律師上訴人 楊學文
錢琮穎 朱宸緯 葉廷璽 陳季蜂 巫金格 鍾佩蓉 李忠明 王庭誌 田國霖 黃恩緯 陳世昌 姚智明 翁培軒 上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月28日第二審判決（106年度上訴字第519號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第20080、2008
1、22512號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、楊學文、陳智煒、朱宸緯、葉廷璽、陳季蜂、翁培軒、田國霖、黃恩緯、鍾佩蓉、姚智明、陳世昌、李忠明、王庭誌及巫金格部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊學文、陳智煒、朱宸緯及葉廷璽（下稱楊學文等4人）有其事實欄一所載三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布以詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂共計6次犯行；上訴人陳季蜂、翁培軒、田國霖、黃恩緯、鍾佩蓉、姚智明、陳世昌、李忠明、王庭誌及巫金格（下稱陳季蜂等10人）有其事實欄二所載加重詐欺取財未遂共計4次犯行，因而維持第一審關於分別論楊學文等4人以三人以上共同以電子通訊、網際網路等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財未遂每人共計6罪，以及分別論陳季蜂等10人以同上罪名每人共計4罪，並均依刑法第25條第
2項規定減輕其刑後，處楊學文等4人如第一審判決附表（即原判決附表）一「宣告刑」欄及「沒收」欄所示之有期徒刑及諭知相關之沒收及追徵，另處陳季蜂等10人如第一審判決附表（即原判決附表）二「宣告刑」欄及「沒收」欄所示之有期徒刑及諭知相關之沒收及追徵（原審法院於民國106年12月20日以106年度上訴字第519號裁定將原判決原本及正本附表二編號5及8其中「被告」及「宣告刑」欄記載之「翁培軒」及「 姚志明 」，分別更正為「黃恩緯」及「姚智明」），暨就楊學文等4人所犯上開6罪所處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年（楊學文、朱宸緯及葉廷璽）及有期徒刑2年8月（陳智煒），以及就陳季蜂等10人所犯4罪所處有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2年8月（陳季蜂及田國霖）及有期徒刑2年6月（翁培軒、黃恩緯、鍾佩蓉、姚智明、陳世昌、李忠明、王庭誌及巫金格）部分之判決，而駁回楊學文等4人及陳季蜂等10人在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由（楊學文等4人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承其於民國103年7月9日之加重詐欺取財未遂犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。對於楊學文等4人及陳季蜂等10人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、楊學文上訴意旨略以：⑴原判決認定伊所屬詐欺集團於其事實欄一所載位在菲律賓怡朗市之Ａ點機房（下稱Ａ點機房），除於103年7月9日有加重詐欺取財未遂1次犯行外，並於同年月7月3日至同年月6日及同年月8日另有加重詐欺取財未遂共計5次犯行。惟上開5次犯行並無任何被害人出面指證，應僅在預備犯罪階段，而刑法及刑事特別法並無處罰加重詐欺取財預備犯之規定，應認行為不罰而諭知無罪。原判決就上述5次犯行，遽認伊已著手實行加重詐欺取財構成要件之行為，因而論以加重詐欺取財未遂共計5罪，顯有違誤。⑵原審就伊所持否認犯罪之辯解及卷內對伊有利之各項證據，並未詳為調查釐清明白，亦未敘明其何以不予採信之理由，遽予論罪科刑，亦有未洽云云。
四、陳智煒上訴意旨略以：⑴本件菲律賓警方在不詳之人向當地人士所承租之Ａ點機房所查獲「VOIPGATEWAY」系統（即智能語音綜合應用系統）設定檔案固顯示有41,290筆語音外撥紀錄，惟卷內並無該系統所傳送各筆語音外撥之具體內容，尚不能據以證明伊所屬詐欺集團於103年7月3日至同年月
6日及同年月8日已著手實行加重詐欺取財犯行。又卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年9月7日刑研字第0000000000號函暨所附「數位鑑識報告」顯示，並未發現原審所囑託鑑定「天羅地網txt-記事本」之使用紀錄，亦不能將被刪除之通聯紀錄等相關資料還原。原審未詳查其他相關證據資料，僅憑該系統所顯示上述語音外撥紀錄，遽認伊於前開期間已著手實行加重詐欺取財犯行，因而論以加重詐欺取財未遂共計5罪，顯有違誤。⑵共同正犯楊學文、錢琮穎、 林志茂 、 曾永明 、 徐諺埔 及 辜世宏 等人於警詢、檢察官訊問及原審審理時均分別明確證述，其等於103年7月9日以前，尚未經所屬詐欺集團分配工作，並未著手實行加重詐欺取財犯行等語，且被害人 饒文 竟於大陸地區公安機關詢問時陳稱其係於同年月9日才接到伊所屬詐欺集團之詐騙電話等語，又大陸地區公安機關會同菲律賓警方在Ａ點機房查扣之手寫被害人資料，亦載明日期係「103年7月9日」。原判決無視於上開具體事證，遽認伊於103年7月3日至同年月6日及同年月8日有加重詐欺取財未遂共計5次犯行，亦有未洽云云。
五、朱宸緯上訴意旨略以：大陸地區公安機關會同菲律賓警方在Ａ點機房查扣之帳冊，並無伊參加所屬詐欺集團領取工作報酬之記載，可見伊尚未參與著手實行加重詐欺取財犯行。且被害人從未出庭指認伊參與本件加重詐欺取財犯行，自不能證明伊有參與著手實行本件加重詐欺取財未遂犯行。原審未詳細調查有何足以證明伊參與本件犯罪之積極證據，僅因伊被誘惑前往Ａ點機房而被菲律賓警方當場查獲，遽認伊係本件加重詐欺取財未遂罪之共同正犯，顯有違誤云云。
六、葉廷璽上訴意旨略以：⑴伊雖擔任本件詐欺集團之電腦操作手，惟所使用之電腦設備係於103年7月8日始裝置完成，而於同年月9日始撥打網路電話予被害人饒文竟進行測試。
原審並未詳加調查釐清，遽認伊於103年7月3日至同年月
6日及同年月8日有加重詐欺取財未遂共計5次犯行，顯有違誤。⑵縱認伊於103年7月3日起即著手實行本件加重詐欺取財犯行，惟伊於103年7月3日至同年月6月、同年月
8日及同年月9日所為之加重詐欺取財未遂共計6次犯行，均係基於單一犯罪目的，且在時間、空間上均有密切關聯，應論以接續犯之單純一罪。原判決遽就伊所為本件6次加重詐欺取財未遂犯行，予以分論併罰，亦有未洽。⑶原判決既認定伊係加重詐欺取財之未遂犯，並無被害人實際受害，則伊犯罪情狀堪予憫恕，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未據以酌量減輕其刑，就伊所犯上開6罪，各處有期徒刑1年，並合併定其應執行之刑為有期徒刑3年，顯然過重云云。
七、陳季蜂、翁培軒、鍾佩蓉、姚智明、李忠明、王庭誌及巫金格上訴意旨一致略以：⑴原判決認定菲律賓警方在原判決事實欄二所載菲律賓怡朗市Ｂ點機房（下稱Ｂ點機房）扣得3台網路電話匣道器，且Ｂ點機房人員多達13人，倘若伊等所屬詐欺集團成員有以群發方式發送訊息予不特定之多數被害人，卻僅有幾通係特定電話號碼之通話紀錄，顯然不合事理。又上開電話通話紀錄有可能係伊等所屬詐欺集團成員撥打予親友，尚不能據以證明係伊等所屬詐欺集團成員撥打予被害人，而著手實行詐欺取財犯行。原判決僅憑上開電話通話紀錄，遽認伊等均已著手實行加重詐欺取財犯行，顯有違誤。⑵伊等均係Ｂ點機房之人員，而證人即在Ａ點機房擔任電腦手之葉廷璽於原審證稱：其並未看到有3名Ａ點機房成員逃逸至Ｂ點機房，且Ａ點機房與Ｂ點機房之成員彼此並不認識等語。則葉廷璽既不認識Ｂ點機房之成員，且其於案發前亦不知有Ｂ點機房之存在，足認Ａ點機房與Ｂ點機房無關，Ｂ點機房之電腦設備並未建置完成，則Ｂ點機房之成員尚在預備犯罪階段，而未開始著手實行加重詐欺取財犯行，自不成立犯罪，是葉廷璽上揭證述應屬對伊等有利之證據。原判決遽認葉廷璽於原審審理時所證上情，不足以據為伊等有利之認定，亦有未洽。⑶刑事警察局鑑定在Ｂ點機房查獲之筆記型電腦及相關電子設備結果，雖認定「群撥系統之資料已遭刪除」，惟同時說明並未發現有「自動群發網頁」管理平台及發射詐騙語音封包之系統。原判決以有3名Ａ點機房成員逃逸至Ｂ點機房，使Ｂ點機房人員有充裕時間刪除該筆記型電腦之「群發系統資料」，致無從發現有「自動群發網頁」管理平台及發射詐騙語音封包之系統為由，遽認上開刑事警察局鑑定結果不足以據為有利於伊等之認定，同有未當云云。
八、田國霖上訴意旨略以：伊本意係前往菲律賓應徵從事賭博之工作，因伊尚未開始工作，尚不知Ｂ點機房係從事電話詐騙犯行，伊並未參加本件被查獲之詐欺集團，亦無加重詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。又刑事警察局依原審囑託鑑定在Ｂ點機房查扣之筆記型電腦及相關電子設備結果，認為上開設備實際上均不能群發訊息，亦無任何證據證明有何被害人受Ｂ點機房成員欺騙財物之情事。原判決遽認伊已參與著手實行本件加重詐欺取財犯行，顯有違誤云云。
九、黃恩緯及陳世昌上訴意旨一致略以：⑴刑事警察局依原審囑託鑑定在Ｂ點機房查扣之筆記型電腦及相關電子設備結果，並未發現有「自動群發網頁」管理平台及發射詐騙語音封包之系統，可見Ｂ點機房成員尚未著手實行本件加重詐欺取財犯行。且Ｂ點機房與Ａ點機房完全無關，各該機房成員已否著手實行加重詐欺取財犯行自應分別判斷。又在Ｂ點機房並未查獲如同Ａ點機房所查獲之教戰手則、帳冊、被害人明細表、薪資轉帳資料及無線電等犯罪工具，可見Ｂ點機房成員尚未開始著手實行本件加重詐欺取財犯行。原判決並未敘明上述事證資料何以不足以據為伊等有利認定之理由，遽認伊等有本件加重詐欺取財未遂4次犯行，顯有違誤。⑵ 廖家琪 於警詢及檢察官訊問時以犯罪嫌疑人及被告身分所為陳述，有可能係冀免自己遭到羈押而為不實陳述，參酌其經檢察官命以證人身分具結作證時係表明拒絕證言，且其於檢察官訊問時陳稱：Ｂ點機房第一線成員所使用之電話係位在一樓客廳，先由電腦手發訊息予被害人，再於被害人回撥時由詐欺集團第一線成員負責接聽等語。惟Ｂ點機房一樓客廳並未配置電話，而係在一樓房間內配置兩組電話，且Ｂ點機房欠缺接聽被害人回撥電話之相關設備，足認廖家琪所陳上開情節與客觀事實不符而不能採信。原判決採取廖家琪所為不利於伊等之陳述，遽認伊等有本件加重詐欺取財未遂犯行，亦有未洽云云。
十、惟按：
㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。①關於Ａ點機房成員加重詐欺取財未遂部分：原判決依憑楊學文等4人及共同正犯徐諺埔等人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時所為不利於己（即坦承參與Ａ點機房加重詐欺取財犯行及各自分工情形）部分之供述，並參酌原判決理由欄貳之一之㈠所述扣案筆記型電腦、手寫被害人資料及隨身碟電腦檔案之薪資列印資料等卷內證據資料，不採信楊學文等4人所為：伊等係於103年7月
9日才著手實行本件共同加重詐欺取財未遂犯行之辯解，而認定楊學文等4人有其事實欄一所載共同加重詐欺取財未遂共計6次之犯行，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第27頁第7行至第37頁倒數第11行）。②關於Ｂ點機房成員共同加重詐欺取財未遂部分：原判決依憑證人即共同正犯廖家琪於警詢及檢察官訊問時之陳述，並參酌原判決理由欄貳之二之㈢所述扣案手寫被害人基本資料、電話、路由器及筆記型電腦等卷內證據資料，不採信陳季蜂等10人所為：Ｂ點機房設備尚未建置完成，僅能撥打電話，不能群發訊息及接聽被害人回撥電話之辯解，而認定陳季蜂等10人有其事實欄二所載共同加重詐欺取財未遂共計4次之犯行，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（見原判決第37頁倒數第10行至第45頁倒數第3行）。③核原判決對於其所認定上開犯罪事實部分所為採證與論斷，尚與經驗、論理法則不悖，且此有關事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，既未違背證據法則，自不得任意指為違法。④楊學文上訴意旨⑴謂原判決所認定之103年7月3日至同年月6日及同年月8日加重詐欺取財未遂共計5次犯行，並無被害人出面指證云云，縱屬實情，亦無礙於原判決認定楊學文有本件加重詐欺取財未遂犯行所為論斷及說明；朱宸緯上訴意旨謂扣案帳冊並無其領取在詐欺集團工作報酬之記載，且被害人亦未出庭作證一節，亦不影響原判決認定朱宸緯就本件加重詐欺取財未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔之論斷，尚不能執此遽謂原判決採證認事違法。又原判決認定Ａ點機房成員於103年7月3日至同年月6日及同年月8日已著手實行加重詐欺取財犯行，已援引Ａ點機房第二線成員陳智煒於檢察官訊問時以證人身分具結證述：葉廷璽係於103年7月3日開始使用筆記型電腦，並非同年月8日才將電腦搬入Ａ點機房等語，以及自本件扣案隨身碟電腦資料列印之員工薪資資料記載薪資日期包括103年7月3日至同年月6日及同年月8日（見原判決第29頁倒數第8行至倒數第4行、第35頁第6行至倒數第2行），並以倘若葉廷璽並未著手實行加重詐欺取財行為，應無使用筆記型電腦之必要，亦無薪資可以領取，因認葉廷璽於上述時間已開始著手實行本件加重詐欺取財犯行，核屬合於事理所為論斷，尚難指為違法。再陳智煒上訴意旨⑵所指共同正犯楊學文、錢琮穎、林志茂、曾永明、徐諺埔及辜世宏等人於警詢、檢察官訊問及原審審理時分別證述於103年7月9日以前，詐欺集團尚未分配工作；被害人饒文竟係同年月9日接到詐騙電話等語；扣案手寫被害人資料載明日期係「103年7月9日」各節，原判決以共同正犯楊學文等人上揭所述未必屬實，且相關被害人縱有於103年7月9日接到詐騙電話之情形，仍不能排除Ａ點機房成員於10
3年7月9日之前已著手實行本件加重詐欺取財犯行，因認上述各情均不能據為有利於楊學文等4人之認定。另刑事警察局依原審囑託鑑定在Ｂ點機房所查扣之筆記型電腦及相關電子設備結果（見原審卷三第93至103頁），雖指群撥系統之資料已遭刪除，惟尚不能因此認定Ｂ點機房之電腦設備實際上不能或未曾群發訊息予不特定之多數被害人，尚不能據為有利於陳季蜂等10人之認定。又共同正犯廖家琪經檢察官命以證人身分具結作證時雖表明拒絕證言，但不能因此即認定其於警詢及檢察官訊問時以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述即不可信。至廖家琪就Ｂ點機房配備詐騙設施之細節情形，縱有如黃恩緯及陳世昌上訴意旨⑵所指彼此所述有些微出入之情形，惟此有可能係因不屬其等陳述之重點，或係記憶不夠精確所致，尚不能執此即認定廖家琪有關陳季蜂等10人在Ｂ點機房所為加重詐欺取財未遂犯行基本事實之陳述具有重大瑕疵而不可採信。原判決認定上開廖家琪於警詢及檢察官訊問時以被告身分未經具結之陳述具有證據能力（見原判決第19頁倒數第13行至第22頁倒數第1行、第23頁倒數第10行至第26頁第6行），並採為不利於陳季蜂等10人之證據，係原審採證認事職權之適法行使，尚難任意指為違法。楊學文、陳智煒、朱宸緯及陳季蜂等10人上訴意旨，以及葉廷璽上訴意旨⑴所云，無非係憑自己主觀之意見，漫指原判決採證認事違法，依上開說明，均非上訴第三審之適法理由。
㈡、刑法上之接續犯，係指行為人主觀上基於單一或概括之犯意，就同一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，自應按照其行為之次數予以一罪一罰（即分論併罰）。原判決就其事實欄一所載楊學文等4人加重詐欺取財未遂6次之犯行，予以分論併罰，已於理由內說明：於不同上班日因各有群發1次詐騙訊息之行為，且不同上班日在時間上有明顯區隔，各個上班日之群發詐騙訊息行為，無從視為一行為，自無以不同上班日之加重詐欺取財未遂犯行成立接續犯或想像競合犯之空間，應依所參與之日數予以分論併罰。是楊學文等
4人於103年7月3日至6日、同年月8日及同年月9日之犯行，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰等旨（見原判決第50頁第2至14行），核其此部分所為論斷，依上開說明，於法尚無不合。葉廷璽上訴意旨⑵謂其本件加重詐欺取財未遂共計6次犯行，均係基於同一犯罪目的，且其犯罪地點及時間有密切關聯，應論以接續犯之一罪云云，而據以指摘原判決就上開加重詐欺取財6次犯行予以分論併罰為不當云云，依上述說明，顯屬誤解接續犯成立之要件，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。原判決就葉廷璽所犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款及第2項之加重詐欺取財未遂共計6罪（法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金），每罪各處有期徒刑1年，暨就葉廷璽所犯6罪所處上開有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑3年，已引用第一審判決審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，據以說明量刑及定應執行刑所憑理由綦詳（見原判決第51頁第12行至第52頁第13行、第54頁倒數第5行至第55頁第9行）。且原判決所量上開刑度及所定應執行刑並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚難任意指為違法。葉廷璽上訴意旨⑶所云，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑己意，指摘原判決所量之刑及所定應執行之刑均屬過重云云，依上述說明，仍非合法之上訴第三審理由。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之一般犯罪情節及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。葉廷璽上訴意旨⑶另指其本件加重詐欺取財未遂之犯罪情狀，係屬法院於法定刑範圍內審酌科刑輕重之事項，並非犯罪另有特殊原因與環境或背景，而在客觀上足堪憫恕之情形，核與刑法第59條規定之要件不合。原判決未據以對葉廷璽酌量減輕其刑，尚難指為違法。葉廷璽上訴意旨⑶指摘原判決未依上開規定酌量減輕其刑為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。
㈣、綜上，本件楊學文等4人及陳季蜂等10人上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，或再就其等有無加重詐欺取財未遂犯行之單純事實，或就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件楊學文等4人及陳季蜂等10人之上訴，均為違背法律上之程式，併予駁回。又本院既以不合法律上之程式而從程序上駁回鍾佩蓉之上訴，鍾佩蓉上訴意旨請求本院諭知緩刑，即屬無從審酌（鍾佩蓉應執行有期徒刑2年6月，亦與刑法第74條第1項所定宣告緩刑之要件不合），附此指明。
貳、上訴人錢琮穎部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人錢琮穎因加重詐欺等罪案件不服原判決，於106年12月11日具狀提起上訴，並未敘述理由（僅載稱理由後補），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年4月11日
最高法院刑事第五庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月16日