裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4475號刑事判決
裁判日期：民國112年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4475號上訴人即被告 林秉鈞 公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第358號，中華民國112年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第52121號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」。本件被告林秉鈞經原審判決後，於民國112年10月11日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁）。原審判處被告林秉鈞共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，被告於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第68頁），故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。
貳、科刑（刑罰加重減輕）
一、被告係犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實行，惟因配合員警查緝之購毒者欠缺購買真意，故其等販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告同有加重減刑事由，應先加後減之。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查時並未承認有販賣毒品犯行，雖於本院自白犯行，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。本件查獲毒品咖啡包內有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮為違禁物，持有即構成犯罪，販售更為重罪，此應為被告所明知，被告本次遭查獲之毒品咖啡包多達107包，且另有圓形藥錠，毒品咖啡包及藥錠均經檢測有複數毒品，堪認取得毒品管道容易，且數量龐大。另商賣行為種類繁多，被告無何理由需與他人共同靠販售毒品危害國人健康為謀生方式，難認犯罪情狀有何憫恕之處，不得再援引刑法第59條之規定酌減其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告正值青壯，竟不思循正當途徑獲取財物，明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，且預見毒品咖啡包、毒品錠劑多是混合多種毒品，施用後之危害可能更甚單一種類毒品，竟仍為本案犯行，且遭查獲之毒品咖啡包數量已達上百包，危害非輕。另考量被告於偵查中否認犯行，然於原審審理中則坦承犯行，並考量擔任之角色並非販賣毒品核心之犯罪情節與參與程度；暨斟酌本件販賣毒品犯行幸經警方即時查獲而止於未遂，犯罪所生危害未及擴大。又被告自述高職畢業之教育程度、從事咖啡廳內場人員、月收入3萬4千元之智識程度與經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，尚屬適當。
二、被告上訴意旨以：被告已經坦承販賣第三級毒品未遂犯行，且沒有販毒前科，這次因為受到 謝詠安 向 陳佑明 兜售毒品，陳佑明又與警方合作，因謝詠安之故才到現場交易，情節輕微。雖咖啡包數量多，但毒品總淨重只有八克左右，且已被警察查獲，沒有流入社會。此外，被告家中經濟情況不佳，才會以此種方式牟利，請依刑法59條減刑，並從輕量刑云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，於本罪最輕本刑為有期徒刑7年加重至二分之一範圍內，依刑法第25條第2項減輕後，科處有期徒刑3年7月，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。又本件並不合援用刑法第59條減輕其刑之規定，理由業如前述。被告提起上訴，指摘原判決不當，請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林姿妤提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國112年12月20日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官魏俊明法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國112年12月20日