裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第832號刑事判決
裁判日期：民國108年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第832號上訴人即被告 宋瑞 中選任辯護人 陳永祥 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第415號中華民國108年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11300號、第11
374號），提起上訴，本院後判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 宋瑞中 明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟與 施慶 成（業經本院以108年度上訴字第360號判決判處應執行有期徒刑11年4月確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號1、2所示之時間、地點，以附表編號1、2所示之價格及交易方式，分別販賣第一級毒品海洛因予 顏志 龍、 呂金龍 ，並由 施慶成 分別收取如附表編號1、2所示之對價，而完成交易。 嗣因 警方對施慶成實施通訊監察，發覺可疑通話內容，而循線查悉上情。
二、案經高雄市警察局刑事警察大隊移請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：同案被告施慶成前因涉嫌與被告宋瑞中共犯本案販賣第一級毒品犯行，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於民國107年10月23日，以107年度偵字第8830號向臺灣橋頭地方法院提起公訴（見影偵一卷第95至101頁），而本案則係於107年11月
9日起訴，起訴書之案由欄記載「...已經偵查終結，認應追加提起公訴」等語，又於證據並所犯法條欄記載「...依刑事訴訟法第265條第1項追加提起公訴」等語，似有就被告所涉本案追加起訴與該案合併審理之意。然本案起訴書係使用「起訴書」之標題，且本案起訴後移審臺灣橋頭地方法院時，臺灣橋頭地方檢察署107年11月28日橋檢文成10
7偵11300字第0000000000函亦記載「經檢察官提起公訴」等語，前後意旨似有矛盾之處。此部分經原審法官向原審公訴檢察官確認，公訴檢察官表示本案起訴書關於追加起訴部分係屬誤載，應以起訴書之標題為準（見訴卷第81頁）。考量本案起訴書內容原即具備完整起訴要件，而刑事訴訟法追加起訴制度之目的，係藉原訴之便而加提獨立之新訴，以收合併審判訴訟經濟之效，若將本案視為獨立之起訴，對於被告之訴訟上權利並無不利影響，且經原審法官當庭向被告及辯護人說明獨立起訴及追加起訴之意義後，被告及辯護人均表示對檢察官表示本案是獨立起訴並無意見等語（見訴卷第81至82頁），爰認本案依公訴檢察官之更正視為獨立起訴，尚無不當，合先敘明。
貳、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
參、實體部分：
一、訊據上訴人即被告宋瑞中（下稱被告）對於前揭犯罪事實，迭於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見影偵一卷第43至46頁；訴卷第82、86、144頁；本院卷第135、138頁），本院審酌：
㈠被告上開自白，核與證人即共犯施慶成、證人即購毒者呂金
龍、 顏志龍 之證述情節大致相符（見影警一卷第5至12頁、第81至86頁、第119至124頁；影偵一卷第44至45頁、第59至60頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見影警一卷第23至24頁、第32至33頁、第38頁反面；訴卷第65至76頁）。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與本案購毒者顏志龍、呂金龍之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。參以被告業已坦承本案販賣毒品犯行，足認被告附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，均有從中牟利之主觀意圖，洵可認定。
㈢綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，已為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與施慶成就附表編號1、2所示犯行間，均互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104年度審
訴字第1509號判決判處有期徒刑7月、4月確定，並經臺灣高雄地方法院以105年度聲字第325號裁定應執行有期徒刑
9月確定，並與前假釋經撤銷應執行之殘刑6月13日接續執行，於105年10月28日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯。按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參考）。本件依被告構成累犯之前案及本案犯罪情節，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情形存在，爰依刑法第47條第1項之規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就其餘部分予以加重其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1、2所示犯行，於偵查、原審及本院審理中均已自白認罪，業如前述，爰均依上開規定減輕其刑。
㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。
⒉辯護意旨雖謂：被告於107年8月21日警詢時即供出上游施
慶成，而施慶成是於107年9月3日才被警方查獲並製作筆錄為由，認被告應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。然查，被告於107年8月21日警詢時供出共犯施慶成之前，警方就已對施慶成進行通訊監察，且依警方於10
7年7月30日出具之通訊監察結束報告，可見警方當時就已知道施慶成之真實身份及販賣毒品之事實（見訴卷第97頁），且經原審就此函詢臺灣橋頭地方檢察署，該署亦函覆表示本案並非因被告之供述而查獲施慶成，施慶成在此之前就已被監聽等語，有臺灣橋頭地方檢察署108年3月13日橋檢榮成107偵11374號第0000000000號函在卷可稽（見訴卷第13
1頁）。足見本案並非因被告之供述而查獲共犯施慶成，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。
㈤刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參考）。
⒉復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告附表一編號1、2所示販賣第一級毒品海洛因部分，均係依共犯施慶成之指示為之，交易對象僅顏志龍、呂金龍二人，且交易毒品之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，即使被告附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，均於偵查及審判中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告附表編號1、
2所示販賣第一級毒品之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之有期徒刑15年，均嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告附表一編號1、2所示販賣第一級毒品，均予以酌量減輕其刑。
㈥被告附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，同時有1個
加重（累犯）及2個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由，爰依法先加重後遞減輕之。
三、原審以被告犯行罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第4項等規定，並審酌被告明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，配合共犯施慶成之指示，將海洛因交予購毒者，而與施慶成共同販賣第一級毒品，其所為實不足取；然念及被告犯後坦承犯行，且其並非本案販毒之主謀者，僅係居於從屬地位，亦未分得販毒所獲價金，其犯罪情節相對輕微；暨被告 陳國小 畢業之智識程度，從事粗工工作，月收入不穩定，與母親、哥哥、姊姊同住之生活狀況等一切情狀，因而就被告附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，均量處有期徒刑7年8月，並定應執行刑為有期徒刑8年2月。復就沒收部分說明：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例19條第1項定有明文。又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。另按毒品危害防制條例第19條第1項之立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收，此與刑法第38條第2項之裁量沒收並不相同。是以，於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，均應對各共同正犯諭知沒收，及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參考）。又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院
104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參考）。經查：㈠被告所持用之門號0000000000號（使用於附表編號1犯行）、0000000000號（使用於附表編號2犯行）行動電話，及共犯施慶成所持用之門號0000000000（使用於附表編號1、2犯行）、0000000000號（使用於附表編號2犯行）行動電話（均含SIM卡），分別經其等使用於附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，雖均未扣案，然依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，在被告各該罪刑項下就各該行動電話（均含SIM卡）為沒收之諭知，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡本案並無事證顯示被告於附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行實際獲有犯罪所得，自無庸予以宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑均稱允當，被告上訴意旨認原判決量刑及定應執行刑過重，復認其應有刑法第59條酌減其刑之適用，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年9月3日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年9月3日
書記官黃園芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬───┬────────────┬────┬─────────────┐│編│販賣對│交易時間│交易地│交易經過│販賣金額│所犯之罪、所處之刑及沒收││號│象││點││（新臺幣││││││││）││││││││││├─┼───┼────┼───┼────────────┼────┼─────────────┤│1│顏志龍│107年7月│高雄市│顏志龍於107年7月30日8時│1,000元│宋瑞中共同販賣第一級毒品，││││30日9時│楠梓區│13分許至9時26分許間，持││累犯，處有期徒刑柒年捌月。││││30分許及│久昌街│門號0000000000號行動電話││未扣案之門號0000000000號、││││同日14時│土地公│與施慶成所持門號00000000││0000000000號行動電話（均含││││許│廟、高│80號行動電話通話，相約進││SIM卡）沒收，於全部或一部│││││雄市楠│行毒品交易後，施慶成即於││不能沒收或不宜執行沒收時，│││││梓區三│當日9時30分許在高雄市楠││均追徵其價額。│││││山路2○○○區○○街土地公廟，將海│││││││號顏志│洛因1包（約價值600元之份│││││││龍住處│量）交給顏志龍，並向顏志││││││││龍收取1000元之價金，嗣因││││││││顏志龍向施慶成抱怨份量不││││││││足，施慶成遂承前犯意，於││││││││同日11時6分許，以上開門││││││││號行動電話與宋瑞中持用之││││││││門號0000000000號行動電話││││││││通話相約碰面後，委由宋瑞││││││││中將海洛因送去給施慶成，││││││││宋瑞中雖知施慶成與顏志龍││││││││進行毒品交易，且施慶成要││││││││其交付之物是海洛因，仍於││││││││同日14時許，至顏志龍位於││││││││高雄市○○區○○路○○號住││││││││處，將約價值400元份量之││││││││海洛因1包交付顏志龍。│││├─┼───┼────┼───┼────────────┼────┼─────────────┤│2│呂金龍│107年8月│高雄市│呂金龍於107年8月3日17時│1,000元│宋瑞中共同販賣第一級毒品，││││3日18時│左營區│33分許至18時3分許，持093││累犯，處有期徒刑柒年捌月。││││30分許│榮總路│0000000號行動電話與施慶││未扣案之門號0000000000號、│││││某間屈│成持用之0000000000號、09││0000000000號、0000000000號│││││ 臣氏 門│00000000號行動電話聯絡，││行動電話（均含SIM卡）沒收│││││口│相約進行毒品交易後，施慶││，於全部或一部不能沒收或不││││││成於同日18時13分許，以門││宜執行沒收時，均追徵其價額││││││號0000000000號行動電話，││。││││││與宋瑞中持用之門號097364││││││││0441號行動電話通話相約碰││││││││面後，委由宋瑞中將海洛因││││││││送去給呂金龍，宋瑞中雖知││││││││施慶成與呂金龍進行毒品交││││││││易，且施慶成要其交付之物││││││││是海洛因，仍於左列時間至││││││││左列地點，將價值約1000元││││││││之海洛因1包交給呂金龍（││││││││價金已由呂金龍另於某時交││││││││給施慶成），而完成交易。│││└─┴───┴────┴───┴────────────┴────┴─────────────┘