臺灣南投地方法院113年度侵訴字第19號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院113年侵訴字第19號刑事判決

裁判日期：民國113年09月16日

裁判案由：妨害性自主等

臺灣南投地方法院刑事判決113年度侵訴字第19號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告賴志嘉指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3473號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表三編號「宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號「宣告刑」欄所示之刑及沒收。不得易科罰金之刑部分應執行有期徒刑肆年肆月。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○於民國112年間，透過社群軟體TikTok結識代號BK000-Z000000000號女子（000年0月生，真實姓名詳卷，下稱甲女）。詎甲○○知悉少年即甲女為未滿14歲之女子，對於性行為之智識及判斷能力尚未臻成熟，竟仍為以下行為：
一、基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於112年9月9日上午10時30分至上午12時許，在南投縣某學校（地址詳卷）身障廁所內，以陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。
二、基於與未滿14歲女子為性交之犯意，於112年10月7日上午10時30分許後同日，在上開學校身障廁所內，以陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次。
三、自112年10月4日前某時至000年00月00日間，以將甲女透過通訊軟體Line所傳送如附表一所示之性影像，基於無正當理由持有少年性影像之犯意，將上開性影像儲存在其個人Google相簿內（帳號詳卷），而持有至113年5月3日上午7時35分許為警查獲時止。
四、基於與未滿14歲女子為性交及拍攝少年性影像之犯意，於112年11月14日晚上7時許後同日，在上開學校身障廁所內，以手指、陰莖插入甲女陰道、口腔之方式，對甲女接續為性交行為1次，並射精在甲女陰道內，甲○○並於性交過程中，同時接續以手機拍攝甲女為其口交（下稱影片A，時長1分33秒）、其以手指放置入甲女陰道（下稱影片B，時長35秒），及2人性交過程（下稱影片C，時長1分26秒）等3部少年性影像影片（如附表二所示），而存放在Google雲端硬碟。
貳、證據能力本判決下列認定犯罪事實所憑被告甲○○以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、辯護人及被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
參、認定犯罪事實之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並經證人即告訴人甲女於警詢、偵訊；證人即告訴人BK000-Z000000000A（即甲女之父，下稱乙男）於警詢及偵訊時證述明確，且有：㈠【他卷密封袋】卷附：被告之臉書個人頁面資料記錄擷取照片（他卷密封袋第50頁）、甲女之手機相簿紀錄擷取照片（他卷密封袋第51至53頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷密封袋第57至60頁）；㈡偵卷卷附：本院113年聲搜字186號搜索票、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷第37至43頁）、數位證物勘察採證同意書暨自願同意受採證證物一覽表（偵卷第47至49頁）、扣押物品照片（偵卷第71頁）；㈢偵卷密封袋卷附：衛生福利部南投醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷密封袋第31至33頁）、被害人代號與真實姓名對照表（偵卷密封袋第34頁）、監護人代號與真實姓名對照表（偵卷密封袋第35頁）、被告手機相簿擷取照片暨影像擷取照片（偵卷密封袋第45至49頁）、現場照片（偵卷密封袋第49至53頁）、被告之手機相簿紀錄擷取照片（偵卷密封袋第54至57頁）、甲女與被告之手機通訊軟體LINE對話紀錄擷取照片（偵卷密封袋第58至138頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，應可採信。又關於犯罪事實二、之性交時間，被告於本院準備程序供稱：是國慶日連假禮拜六（即112年10月7日）發生，是當天上午10點半，安親班上完課後等語（本院卷第51頁），又甲女於偵訊時指稱：第2次性交，我記得是國慶日後的星期六，星期六我都會在安親班上課上到早上10點半，被告會在1樓的走廊等我。我的手機相簿有一張000年00月0日下載的合照，我記得是在這張合照下載的前一天跟被告發生性行為等語（偵卷第23頁），則被告應係利用星期六與甲女碰面機會，與甲女為性交行為，且再佐以甲女手機相簿時間，本院認甲女就第2次性交時間記憶有模糊錯誤之處，應以被告上開所供時間為可採（業經檢察官當庭更正確定日期）。再犯罪事實四、之性交時間，告訴人於偵訊時證稱：白天我上課，晚上7點半後，我到國小找被告，平常安親班下課，我自己走回家等語（他卷第59頁），明顯區分平日、假日作息，是起訴書誤認為當日上午10時30分許到上午12時許發生，附此敘明。
肆、論罪科刑
一、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、同條例第39條第1項均於113年8月7日修正公布施行，於同年月0日生效。
㈠犯罪事實四部分：該條例第36條第1項修正前原規定：「拍攝
、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。」（113年）修正後規定將最低罰金刑提高，是修正後並非有利行為人，經比較新舊法自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。
㈡犯罪事實三部分：同條例第39條第1項原規定「無正當理由持
有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。」（113年）修正後之同條例第39條第2項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處三年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣六萬元以上六十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後之有期徒刑及罰金均較修正前提高，是行為後之法律並未較有利於行為人（被告無故繼續持有如附表一所示性影像迄員警於113年5月3日查獲止，自應以持有行為終了時作為有無行為後法律變更，而為新舊法比較之基準日），依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項規定。
二、犯罪事實三甲女傳送之影像（如附表編號一所示），內容裸露甲女胸部乳房、陰部等身體等隱私部位，有性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位；犯罪事實四被告拍攝之影像（如附表編號二所示），有甲女為被告口交、及被告以手指、陰莖插入甲女陰道等性交行為，均屬於刑法第10條第8項所定義之性影像。
三、核被告就：㈠犯罪事實一、二所為，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14
歲女子為性交罪。㈡犯罪事實三所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有少年之性影像罪。
㈢犯罪事實四所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲女子
為性交罪、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年之性影像罪。
㈣犯罪事實四部分，甲女為被告口交、及被告以手指、陰莖插
入甲女陰道等方式合意性交，及拍攝與甲女性交過程影像，均各係在密切接近之時間實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。
㈤被告所犯各罪，均係就被害人年齡所設之特別處罰規定，自
毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規加重其刑。
四、犯罪事實四部分，從被告拍攝、觀看該性影像、卷內被告與甲女對話互動過程，可認被告應係基於自己觀看與甲女該次性交而無外流目的所為之同意拍攝行為，是被告該次對未滿14歲女子為性交、拍攝少年之性影像行為，為部分合致之一行為，具想像競合犯裁判上一罪關係，依刑法第55條前段規定，從一重以對於未滿14歲女子為性交罪處斷。
五、被告對於未滿14歲女子為性交3次、無正當理由持有少年性影像1次，行為互殊、犯意各別，應分論併罰（共4罪）。
六、辯護人為被告辯護稱：請引用刑法第59條酌減等語。查被告固已與甲女調解成立（本院卷第74至75頁），惟被告前於102年間因對未成年人為性交案件，經臺灣臺中地方法院以102年侵訴字第182號判處有期徒刑1年7月、1年7月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，緩刑期間為103年7月18日起至108年7月17日止，又於該緩刑期間之105年間，再因對未成年人為性交案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度偵字第13264號為緩起訴處分，可見被告均未能因前案而深切悔改，難認被告有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予科處最低度刑，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，本件被告尚無情輕法重而有顯可憫恕之情事，自無依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚屬無據。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲女身心發展尚未健全，為逞一己私慾，而為前開犯行，對甲女之身體自主權未予尊重，亦對甲女身心健康、發展及日後人際關係交往，均造成負面影響，犯罪所造成之危險或損害非輕，所為實值非難；又縱被告犯後坦承犯行，與甲女及其法定代理人乙男調解成立，然未遵期於113年9月10日前履行第1期即新臺幣2萬元之賠償，且本院審酌被告前述前科素行資料，重複犯同類型之對未成年人為性交案件，難認其素行良好，且本件更無故持有、拍攝甲女之性影像，顯見被告未因前案而約束自我行為，難認有悔改之意；又乙男於本院審理時更陳明與被告成立調解，但不原諒被告等語；復衡以被告自陳之教育程度、職業、家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知如易科罰金之折算標準；暨審酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪所反應被告人格特性與傾向等情狀，就不得易科罰金之刑部分，定其應執行之刑如主文所示。
八、至辯護人雖請求宣告緩刑。惟因被告所受宣告刑有逾有期徒刑2年，不符緩刑之要件，自無從宣告緩刑。
伍、沒收
一、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查依卷內員警勘查扣案IPhone15Plus手機IPad9平板電腦1臺資料，可以很明顯地看到如附表一、二所示的性影像，是從被告Google雲端硬碟直接瀏覽截圖後附卷之資料，被告上開扣案手機、平板電腦並未有儲存如附表一、二所示的性影像（依現今技術，直接觀看雲端硬碟相簿即可，無須下載儲存檔案到手機，另外卷內的LINE對話紀錄資料，則是出自於甲女手機，與被告上開扣案手機、平板電腦無關），核與被告於偵訊及本院準備程序供稱僅係用扣案手機、平板電腦瀏覽上開性影像等語相符，是尚難認上開扣案手機、平板電腦為儲存上開性影像載體，而屬附著物，自無從依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第39條第5項宣告沒收扣案之手機及平板電腦。惟上開性影像既然有存在雲端硬碟等語（本院卷第53頁），可見如附表編號一、二所示性影像之檔案並未扣案，而上開性影像得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，尚乏證據證明業已滅失，應依（現行法）兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項（犯罪事實四部分，如附表二所示性影像）、第39條第5項（犯罪事實三部分，如附表一所所示性影像）宣告沒收。
二、再被告於偵訊及本院準備程序均一致供稱其並未使用上開扣案手機、平板電腦接收（犯罪事實三）、拍攝（犯罪事實四）性影像，是用Iphone13手機，該手機已經變賣給通訊行，現在扣案手機是續約後拿到等語（他卷第240頁、本院卷第53頁），本院認為被告上開供述符合現今換手機常情，且經員警搜索被告住處，確實也沒發現Iphone13手機，且如上述，員警在上開扣案的手機、平板電腦裡面也沒找到上開性影像檔案，而是以瀏覽雲端硬碟方式截圖取證，是被告所辯尚非無據，是該未扣案的Iphone13手機雖是犯罪事實三、四之接收持有、拍攝工具，但本院審酌該手機已非被告所有，後續被告已無從再持之下載觀看性影像，且手機變賣前須還原原廠設定，否則收購方無法使用，此已為眾所周知之常情，又對甲女隱私至關緊要的雲端硬碟內性影像，本院已宣告沒收如上，自已對甲女隱私有周全保障，若為沒收該未扣案的Iphone13手機而開啟沒收及追徵程序，反而過度耗費司法資源，應認欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
三、至於卷附如附表一、二所示性影像列印紙本等資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自均毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高詣峰提起公訴，檢察官石光哲到庭執行職務。
中華民國113年9月16日
刑事第二庭審判長法官陳宏瑋
法官顏紫安法官蔡霈蓁以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫庠熙中華民國113年9月16日附錄本案所犯法條：
刑法第227條第1項【修正前】兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。
【修正前】兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表一（犯罪事實三部分）：
編號上傳日期內容檔案備註1112年10月4日甲女裸露右胸乳房照片偵卷彌封卷第55頁（即第46頁編號3照片右）2112年10月17日甲女裸露上身右側乳房照片偵卷彌封卷第56頁（即第45頁編號2右邊）3112年10月20日甲女裸露右胸乳房照片偵卷彌封卷第56頁（即第46頁編號3照片左；第45頁編號2照片左）4112年12月15日甲女陰部近照照片偵卷彌封卷第57頁（即第47頁編號6照片）5112年12月15日（起訴書誤載為112年15月15日，業經檢察官當庭更正）甲女裸露上半身左右胸乳房照片偵卷彌封卷第57頁（即第47頁編號5照片）附表二（犯罪事實四部分）：
甲女為被告口交（影片A，時長1分33秒，偵卷彌封卷第57頁即第48頁編號07截圖）、被告手指放置入甲女陰道（影片B，時長35秒，偵卷彌封卷第57頁即第48頁編號08截圖）、及2人性交過程（影片C，時長1分26秒，偵卷彌封卷第57頁即第49頁編號09截圖）。附表三：
編號犯罪事實宣告刑1犯罪事實一甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。2犯罪事實二甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。3犯罪事實三甲○○犯無正當理由持有少年之性影像罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如犯罪事實三所示（即如附表一所示，含存放在雲端硬碟）之性影像沒收。4犯罪事實四甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年捌月。如犯罪事實四所示（即如附表二所示，含存放在雲端硬碟）之性影像沒收。