裁判字號：臺灣屏東地方法院93年重訴字第29號民事判決
裁判日期：民國93年08月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決九十三年度重訴字第二九號
原告聯信商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○兼訴訟代理人戊○○被告丁○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十三年八月四日辯論終結，判決如左：
主文確認被告戊○○與被告丁○○間於民國八十八年三月九日就坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六二○、六二○之一、六五○之一地號土地，以被告丁○○為權利人，權利價值為新臺幣陸佰柒拾萬元之抵押權（向屏東縣屏東地政事務所以八十八年屏登字第○四六八九○號完成抵押權設定登記）所擔保之債權不存在。
確認被告丙○○與被告丁○○間於民國八十八年三月九日就坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六五○之三地號土地，以丁○○為權利人，權利價值為新臺幣壹佰陸拾萬元之抵押權（向屏東縣屏東地政事務所以八十八年屏登字第○四七三○○號完成抵押權設定登記）所擔保之債權不存在。
被告丁○○應將前二項之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告戊○○及被告丁○○連帶負擔百分之八十，其餘由被告丙○○及被告丁○○連帶負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告戊○○於民國八十六年三月二十八日邀被告丙○○為連帶保證人，並提供其
所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段五六一之三地號土地，以原告為權利人設定抵押權為擔保，向原告（原名保證責任屏東市第一信用合作社，自八十九年七月一日起與台中市第六信用合作社合併變更組織，更名為聯信商業銀行股份有限公司）借得新臺幣（以下同）四百五十萬元。惟戊○○自八十八年一月二十八日起，即未依約按期給付利息及還款，經原告聲請就抵押物為拍賣求償後，戊○○仍餘本金、利息及違約金共計五百一十一萬六千七百五十五元尚未清償，丙○○並應負連帶清償之責任。詎被告戊○○與被告丁○○竟通謀虛偽為設定抵押權之意思表示，於八十八年三月九日由戊○○將其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六二○、六二○之一、六五○之一地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值六百七十萬元之抵押權，並向屏東縣屏東地政事務所，以八十八年屏登字第○四六八九○號申請完成抵押權設定登記（以下簡系爭抵押權Ａ），致害及原告前開對於戊○○之債權。另丙○○亦與丁○○通謀虛偽為設定抵押權之意思表示，於八十八年三月九日由丙○○將其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六五○之三地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值為一百六十萬元之抵押權，並向屏東縣屏東地政事務所，以八十八年屏登字第○四七三○○號申請完成抵押權設定登記（以下簡稱系爭抵押權Ｂ），而害及前述原告對於丙○○之債權。因被告間就前開抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權行為及抵押權設定之物權行為，均屬通謀虛偽為意思表示，依民法第八十七條為無效。戊○○及丙○○本得分別立於所有權人之地位，請求丁○○塗銷抵押權設定登記，惟戊○○及丙○○均怠於行使權利，為此爰依民法第二百四十二條及第一百十三條之規定，於本院先位聲明：⑴確認系爭抵押權Ａ所擔保之債權不存在；⑵確認系爭抵押權Ｂ所擔保之債權不存在；⑶被告丁○○應將系爭抵押權Ａ、Ｂ登記塗銷。
㈡又倘認被告間並非通謀虛偽而為設定抵押權之意思表示，但因被告間並無借貸款
項之交付，故抵押權設定屬無償之行為。又縱認被告間確有六百七十萬元借貸款之交付，前開抵押權設定亦為有償行為，但因被告間為親屬關係，丁○○應明知其設定抵押權之目的係在為戊○○及丙○○脫產，以免遭原告強制執行，為此爰依民法第二百四十四條之規定，於本院備位聲明：⑴被告戊○○與被告丁○○間系爭抵押權Ａ設定契約應予撤銷；⑵被告丙○○與被告丁○○間系爭抵押權Ｂ設定契約應予撤銷；⑶被告丁○○應將系爭抵押權Ａ、Ｂ登記塗銷。
二、被告則以：丁○○自七十六年起就陸續借錢給戊○○，借款合計八百三十萬元，戊○○為擔保前開債權，才提供戊○○所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六二○、六二○之一、六五○之一地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值六百七十萬元之系爭抵押權Ａ，並由丙○○提供其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六五○之三地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值為一百六十萬元之系爭抵押權Ｂ，故請求駁回原告先位之訴及備位之訴。
三、查被告戊○○於八十六年三月二十八日邀被告丙○○為連帶保證人，並提供其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段五六一之三地號土地，以原告為權利人設定抵押權為擔保，向原告借得四百五十萬元。嗣因戊○○自八十八年一月二十八日起，未依約按期給付利息及還款，原告乃聲請法院拍賣抵押物。經分配求償後，戊○○現仍餘本金、利息及違約金合計五百一十一萬六千七百五十五元尚未清償，丙○○並應負連帶清償責任等情，業據原告提出本院九十三年一月八日屏院高民執辛字第九十二執一七九九一號債權憑證、九十三年一月五日本院九十二年度執字第一七九九一號分配表影本各一份為證，並經本院依職權調取本院九十二年度執字第一七九九一號強制執行卷宗、本院八十八年度促字第六二九八號支付命令卷宗各一宗核閱屬實，被告就前開事實，亦不為爭執，應堪信為真實。又戊○○於八十八年三月九日將其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六二○、六二○之一、六五○之一地號土地，以被告丁○○為權利人，設定權利價值六百七十萬元之抵押權，並向屏東縣屏東地政事務所，以八十八年屏登字第○四六八九○號申請完成系爭抵押權Ａ設定登記。丙○○亦於八十八年三月九日將其所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六五○之三地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值為一百六十萬元之抵押權，並向屏東縣屏東地政事務所，以八十八年屏登字第○四七三○○號申請完成系爭抵押權Ｂ設定登記等情，業據原告提出前開土地登記謄本各一份為證，並有屏東縣屏東地政事務所九十三年六月十四日屏所地一字第○九三○○○七七六二號函附前開抵押權設定之相關文件影本一宗附卷可稽，被告就此亦不爭執，可信為真實。
四、系爭抵押權Ａ、Ｂ設定登記所擔保之債權是否存在？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照）。
㈡本件原告主張系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，被告則均抗辯丁○○自七
十幾年起即陸續向戊○○借款，合計借得八百三十萬元，故系爭抵押權Ａ、Ｂ係擔保丁○○對於戊○○之八百三十萬元借款債權。則依照前開判例說明，被告自應就前開借款債權之存在負舉證之責。經查：
⑴證人 盧香妹 於九十三年六月十七日本院審理時證稱：伊是被告戊○○、丁○○
之妹妹，是被告丙○○之阿姨，都住在屏東市，伊就丁○○借給戊○○多少錢不清楚，但曾經數度看到丁○○交付金錢給戊○○，戊○○則開票給丁○○。
大約六、七年前戊○○有向丁○○拿了一些錢，確實之數額伊不是很清楚，如何交付的方式伊也不清楚。另丁○○曾經交代伊交付戊○○十萬元供繳交利息之用。又曾經看過丁○○拿整疊的錢給戊○○，至於數額伊也不清楚等語。本院衡酌證人就借款之時間、數額等情節均非清楚了解，認前開證人所述雖可證明丁○○與戊○○間曾存在有借貸之法律關係，惟並無法證明被告間借貸之數額，更無從認定被告丁○○與戊○○間確有高達八百三十萬元之借貸法律關係。
⑵另被告丁○○曾提出其八十八年二月一日至九十三年五月三十一日之高雄區中
小企業銀行存摺存提明細查詢表及 林汶瑤 八十八年二月一日至八十八年五月三十一日之高雄區中小企業銀行存摺存提明細表查詢表各一份，林汶瑤之書面陳述狀，以證明其於八十八年一月起至八十八年五月止，借予戊○○三百萬元之事實。惟前開存款帳戶之往來明細僅可證明丁○○及 林玟瑤 確曾於八十八年二月起自帳戶中提款及存款，但與被告主張丁○○將提款之款項交付戊○○之事實，缺乏實質上之關連。況且戊○○果真於八十八年二月至五月間向丁○○借款三百萬元，其應可以將所借得之款項向原告繳納利息或向原告清償本金，而不至於放任其借款提前到期，進而面臨抵押物遭拍賣之命運，可見前開存提款紀錄，並無法證明被告主張之前開事實。
⑶又被告間雖曾以擔保前開八百七十萬元之債權為由，為系爭抵押權Ａ及Ｂ之設
定，已如前述。但被告間為抵押權之設定，依經驗法則，並不當然可以證明擔保債權之存在。
⑷依照被告提出之前開證據綜合判斷，再參酌被告主張借款係陸續為之，累計共
八百三十萬元，但丁○○與戊○○本人於本院審理時竟就各次借款時間、地點、及數額無法清楚說明，更就八百七十萬元之計算基礎無法交代等情（見本院卷第六七至六九頁）。自難認被告已就系爭抵押權Ａ所擔保之六百七十萬元借款債權存在及系爭抵押權Ｂ所擔保之一百六十萬元借款債權存在盡舉證之責。
㈢被告未能舉證以證明戊○○對於丁○○確負有合計八百三十萬元之借款債務未清
償。從而，原告請求確認系爭抵押權Ａ、Ｂ設定登記所擔保之債權不存在，自非無據，應予准許。
五、被告間是否通謀虛偽為意思而設定系爭抵押權Ａ、Ｂ？原告是得請求將系爭抵押權Ａ、Ｂ塗銷？㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）。
㈡本件原告主張被告戊○○向其借款四百五十萬元，自八十八年一月二十八日起即
未依約向其繳納借款利息，被告丙○○就前開債務亦負連帶保證責任。被告間為親屬關係，卻緊接於八十八年三月九日，均以丁○○為權利人，設定系爭抵押權
Ａ、Ｂ等事實，堪信為真，已如前述。而原告另主張系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權不存在，亦認定如前。再原告主張被告間向地政機關申請設定系爭抵押權Ａ、Ｂ時所提出之契約書，就權利存續期間、利息、遲延利息、違約金及債務清償期均無約定，有屏東縣屏東地政事務所九十三年六月十四日屏所地一字第○九三○○○七七六二號函附前開抵押權設定之相關文件影本一宗附卷（本院卷第八六頁、第九五頁）可證，亦可信為真。本院依照前開各項事實綜合判斷，認為被告間並無八百三十萬元之借款債權債務關係，竟然在戊○○未按期繳納利息後不久，向地政申請設定抵押權Ａ、Ｂ，被告間應設定抵押權之之真意，其設定抵押權應屬通謀而為虛偽意思表示。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條
定有明文。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條中段定有明文。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段亦有明文。
㈣本件被告丁○○與戊○○間通謀虛偽而為設定抵押權之意思表示，就戊○○所有
坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六二○、六二○之一、六五○之一地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值六百七十萬元之抵押權，並向屏東縣屏東地政事務所，以八十八年屏登字第○四六八九○號申請完成系爭抵押權Ａ設定登記。另被告丙○○亦與丁○○通謀虛偽為設定抵押權之意思表示，就丙○○所有坐落屏東縣屏東市○○○段一小段六五○之三地號土地，以丁○○為權利人，設定權利價值為一百六十萬元之抵押權，並向屏東縣屏東地政事務所，以八十八年屏登字第○四七三○○號申請完成抵押權Ｂ設定登記。系爭抵押權Ａ、Ｂ依據民法第八十七條規定，自屬無效。而此無效之抵押權，因已完成抵押權登記，對於被告戊○○所有之屏東縣屏東市○○○段一小段六二○、六二○之一、六五○之一地號土地、被告丙○○所有之屏東縣屏東市○○○段一小段六五○之三地號土地所有權已然造成妨害無疑。是戊○○及丙○○本得依據民法第七百六十七條中段之規定，請求丁○○將系爭抵押權Ａ、Ｂ塗銷。今被告戊○○及丙○○均怠於行使其權利，原告為戊○○及丙○○之債權人，其為保全債權，自非不得以自己之名義，代為行使前開排除侵害請求權。從而，原告代位戊○○請求丁○○應將系爭抵押權Ａ塗銷，代位丙○○請求丁○○應將系爭抵押權Ｂ塗銷，非無理由，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權Ａ、Ｂ所擔保之債權並非存在。被告戊○○與丁○○所為系爭抵押權Ａ設定、被告丙○○與丁○○所為系爭抵押權Ｂ設定均屬虛偽，原告為戊○○及丙○○之債權人，得代位被告將系爭抵押權Ａ、Ｂ塗銷。從而，原告依民法第二百四十二條前段、第八十七條、第七百六十七條中段之規定，求為判決如主文所示，核無不合，應予准許。又本件原告先位之訴，既經本院判決原告勝訴，其備位已毋庸審酌，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B審判長法官羅心芳~B法官許蓓雯~B法官周群翔右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
~B法院書記官溫訓暖中華民國九十三年八月十九日