裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國108年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1064號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告簡國鈴指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第395號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2870號、第3356號、第3359號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
簡國鈴販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案之第二級毒品甲基安非他命共貳拾伍包（驗餘淨重合計：拾肆點壹參公克，併同難以完全析離之包裝袋各壹只）沒收銷燬之。
扣案之三星牌行動電話壹支、藥鏟壹支、分裝袋貳只均沒收之。
事實
一、簡國鈴知悉甲基安非他命係具有成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。詎簡國鈴竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國107年2月7日晚間8時28分、9時10分，以其所持之三星牌行動電話（內含行動電話門號0000000000號門號卡1枚）與 陳秀慧 所持之行動電話0000000000號電話聯繫，而約定以新臺幣（下同）16000元販賣第二級毒品甲基安非他命8公克，嗣簡國鈴分別於同日晚間10時許在基隆市○○區○○路與孝三路口處先交付其中6公克並向陳秀慧先收取其中8000元價金，簡國鈴又隨即於翌日（即107年2月8日）晚間9時許，在同一地點交付剩餘未交付之第二級毒品甲基安非他命2公克，陳秀慧亦給付其餘8000元之價金。嗣經警循線知悉簡國鈴涉嫌販賣毒品犯行，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請臺灣基隆地方法院核發通訊監察書，就其持用之行動電話門號實施通訊監察，進而循線查悉上情，並持臺灣基隆地方法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票於107年5月23日上午7時許，在基隆市○○區○○路○○○號處拘提簡國鈴到案，並經搜索扣得其持用之上開行動電話及剩餘之第二級毒品甲基安非他命共25包（驗餘淨重合計14.13公克）、藥鏟1支、分裝袋2只等物。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序、審判程序提示予檢察官、被告簡國鈴及其辯護人，並告以內容要旨，檢察官、被告及其辯護人均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理時就上開被訴犯罪事實坦承不諱，核與證人陳秀慧之證述均大致無違，並有臺灣基隆地方檢察署檢察官拘票、臺灣基隆地方法院107年度聲監字第124號通訊監察書暨附件電話附表、臺灣基隆地方法院107年度聲監續字第546號通訊監察書暨附件電話附表、臺灣基隆地方法院107年度聲搜字第185號搜索票、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心107年6月21日航藥鑑字第0000000號鑑定書等證據在卷可按；又衡酌被告於警詢時自承向其毒品上游 王孝忠 以13000元購得第二級毒品甲基安非他命17公克（單位價格為每公克約764.7元，見原審卷第427頁），而其販賣予證人陳秀慧為8公克16000元（換算之單位價格為2000元／公克），由此等價差可確知被告必然有以此營利之意圖無誤。再以原起訴書雖認被告於107年2月7日、8日各交付第二級毒品甲基安非他命6公克、2公克予證人陳秀慧之行為係屬二獨立犯行，然查被告於原審審理時辯稱上開行為係於107年2月7日電話中已約定要給付、交易之同一次販賣行為等語，核與證人陳秀慧證述一致，並與上揭通訊監察譯文所示情形相符，則被告既於2月7日業已與證人陳秀慧約定給付總數8公克之第二級毒品甲基安非他命，並收取總額16000元之價金，則其於當日及翌日先後接續完成給付之行為，即應認係同一販賣行為之繼續，自屬同一行為無誤，檢察官亦當庭更正，將被告上開販賣第二級毒品之行為僅論以一罪。從而被告上揭不利於己之任意性自白應與事實相符，洵足採信。故本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑暨沒收：
(一)核被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秀慧之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告先後於107年2月7日、8日交付毒品，其犯罪行為之犯意同一，且時、地密接，所侵犯之法益亦屬同一，自應論以接續犯；其於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕：⒈被告所犯販賣第二級毒品予證人陳秀慧之犯行部分，於檢察
官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，是就此部分依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，即應予減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「毒品危害防制條例
第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院102年度台上字第4916號判決意旨、最高法院103年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告雖曾供稱其本案所持有之毒品係向王孝忠所購買，惟就王孝忠涉犯販賣毒品等案件，業經臺灣基隆地方檢察署檢察官為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署駁回再議處分，有臺灣基隆地方檢察署檢察官108年度偵字第132號不起訴處分書、臺灣高等檢察署處分書在卷可稽，是本件並未因被告供述而查獲毒品來源王孝忠。是被告雖對其毒品來源有所陳述，然並未因而查獲與其具買賣關係之對向性正犯，或與本案相關之共同正犯、共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自不能依該規定而減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，業如前述；雖僅查獲被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳秀慧一人，然兼衡被告販賣第二級毒品之重量約8公克，販售金額達16000元，情節較重及對社會風氣及治安之危害程度，並無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，客觀上亦難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無從依刑法第59條酌減其刑。
四、原審認被告犯販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告雖供稱其毒品來源為王孝忠，惟王孝忠業經臺灣基隆地方檢察署檢察官為不起訴處分，業如前述，原審未及審酌上情，援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，適用法條顯有未當；又被告販賣第二級毒品甲基安非他命重量約8公克，販售金額達16000元，客觀上並無顯可憫恕之情，且經依毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑後，亦無何情輕法重之處，原審依刑法第59條酌減其刑，亦有未合。檢察官執此提起上訴為有理由，應由本院將原判決就此部分暨定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告明知毒品危害人體至深，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命予陳秀慧，嚴重危害社會秩序及戕害他人健康至鉅，及被告於原審及本院審理時坦認犯罪之犯後態度，暨考量其智識、素行、販賣次數、生活情狀等一切情狀，判處有期徒刑3年6月。
五、沒收部分：⒈按沒收為刑罰所定刑罰及保安處分以外之法律效果，基於任
何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，犯罪所得應予沒收。被告前揭販賣第二級毒品所收取之價金合計16000元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未經扣案，為懲治不法，不問其成本為何，應依刑法第38之1條第1項、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉扣案之第二級毒品甲基安非他命共25包（驗餘淨重合計14.1
3公克），併同難以完全析離之包裝袋各1只，均係被告所有，且為本案所查獲之毒品（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依後述規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照），有交通部民用航空局航空醫務中心107年6月21日航藥鑑字第0000000號鑑定書附卷可查，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；又經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此指明。
⒊扣案之三星牌行動電話，為其上揭販賣第二級毒品所用之物
，業據被告供承在卷，並有通訊監察譯文存卷可考，就其所犯販賣第二級毒品犯行部分自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之；未扣案行動電話門號卡（門號：0000000000號）1枚，乃被告為前開販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告是認，亦同有上揭通訊監察譯文在卷可憑，惟未經扣案，是前開行動電話門號卡1枚雖有用於本案犯行中，但並未扣案，復無證據證明現仍存在，且因單一門號卡之價值低微，欠缺刑法上之重要性，為免執行困擾，徒增執法成本，爰不諭知宣告沒收。
⒋扣案之藥鏟1支、分裝袋2只，亦為被告上揭販賣第二級毒
品所用之物等情，亦據被告供承在卷，自同應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收之。
⒌被告於員警執行拘提時一併扣得之其他物品，與本案被告被
訴販賣第二級毒品犯行並無干涉，自非本案所得併予處理，附此指明。
⒍按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務中華民國108年12月4日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國108年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。