裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第101號民事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第101號原告中華成長三資產管理股份有限公司法定代理人 李天送 訴訟代理人 楊鵬遠 律師
陳勳蓉 被告 謝德參
謝 陳雀 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年
4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告謝德參與被告 謝陳雀 間，就附表一所示土地所設定如附表二所示之抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告謝陳雀應將如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告2人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠、原告為被告謝德參之債權人，截至民國108年1月14日止，尚積欠原告新臺幣（下同）124萬1,503元，及自87年5月19日起至清償日止，按週年利率9.5％計算之利息，另自87年6月20日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金，暨程序費用131元及執行費5萬0,800元，此有本院100年度司執字第57461號債權憑證可證。
㈡、被告謝德參以其所有如附表一所示土地（下稱系爭土地）設定如附表二之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告謝陳雀，然被告謝陳雀迄今未曾實行系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）顯不存在，縱或存在，系爭債權請求權亦已罹於15年時效而消滅（登記清償期為84年11月25日），且被告謝陳雀並未於消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，故依法其抵押權業已消滅。原告為被告謝德參之債權人，系爭抵押權之設定登記對原告債權之受償自有妨害，惟被告謝德參怠於行使其權利而不請求被告 謝陳雀塗銷 系爭抵押權設定登記，原告自得代位行使其權利，爰依民法第242條、第767條第1項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告2人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。又確認法律關係成立或不成立（存在不存在）之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例要旨參照）。查本件原告以被告2人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，影響其對被告謝德參債權之受償權益，因而請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在。是以，被告2人間債權關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
㈡、原告主張之上開事實，業據提出與其所述相符之本院100年度司執字第57461號債權憑證、繼續執行紀錄表、本院民事執行處104年2月6日函文、土地登記謄本、戶籍謄本等附卷可證（見本院卷第23至75頁），而被告2人對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，卻未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料爭執前揭原告主張事實，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，應視同自認。是以，原告主張之上開事實，應可採信。從而，原告主張系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之系爭債權均已罹於時效，即屬有據。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。系爭抵押權已因罹於時效而不存在，然系爭土地登記謄本上仍登記有系爭抵押權設定，系爭抵押權之登記名義顯然阻礙被告謝德參對系爭土地所有權之行使，是被告謝德參自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告謝陳雀塗銷系爭抵押權設定登記，但被告謝德參卻怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為被告謝德參之債權人，是原告為保全其債權，依民法第242條前段之規定，代位被告謝德參請求被告謝陳雀塗銷系爭抵押權設定登記，係屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權不存在，並請求被告謝陳雀應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，均應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國108年4月30日
民事第一庭法官吳金芳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年4月30日
書記官陳雅慧附表一：
附表二：
┌─┬───┬────────────────────────────┐││備註欄│1.抵押權人：謝陳雀││││2.權利種類：抵押權││││3.擔保債權總金額新臺幣80萬元││││登記日期：民國84年5月30日││││收件字號：佳地字第008611號││││4.設定權利範圍：（各如附表一權利範圍所示）││││5.債務人：謝德參││││6.所有權人：謝德參│└─┴───┴────────────────────────────┘