裁判字號：智慧財產法院106年刑智上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：違反營業秘密法等
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第39號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告朱仁侯選任辯護人林宜萍律師
劉楷律師上列上訴人因違反營業秘密法等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第176號，中華民國106年9月14日第一審判決【起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署（更名前）104年度偵字第12824號】，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審認本案被告所使用之電腦還原景浩國際實業股份有限公司（下稱景浩公司）採購單，其採購時間多集中於民國99年至100年間，然被告電腦存檔時間則為100年3月3日，而廣州合順日用品有限公司（下稱合順公司）成立於103年7月2日，就該時間差以觀，殊難想像被告存取採購單時，即對於數年後合順公司成立暨其跳槽至該公司等節有所預見，而認被告具有為自己或合順公司不法利益之意圖，甚或損害景浩公司之利益取得前揭採購單等節。惟查被告存取採購單之目的不一而足，或為自己私用、或為他人利益而預為存用均有可能，原審單以上開時間差而為前揭事實認定，恐屬誤會。
（二）雖被告辯稱持有之採購單是因99年10月1日公司的硬碟遭竊為防止資料重建，伊去問當時採購課長○○○，是○○○備份給伊的云云。然此部分真實性如何，未見原審調查確認，復未於判決中交代何以未調查，即逕予採信以為判決基礎，難認妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告發覺觸法後，立即於104年1月2日以電子郵件請兒子透過電子郵件向Ordinett公司表示應將該筆訂單向景浩公司下單，Ordinett公司因而於104年1月14日將該筆訂單轉回景浩公司，是以被告係己意終止犯罪行為，應符合刑法第27條第
1項中止未遂之規定，原審漏未適用該條規定減輕或免除其刑，應有判決適用法令之違誤。且被告背信未遂之行為亦未造成景浩公司之損失，並已認罪，犯後態度良好，又符合緩刑要件，原審判決刑期似有過重，請予以宣告緩刑云云。
四、經查：
（一）被訴違反營業秘密法判決無罪部分：
１、原審以被告被訴違反營業秘密法第13條之2第1項、第13條之1第1項第1款之意圖在大陸地區使用而以不正方法取得他人營業秘密之犯行無法認定，主要係以被告固持有景浩公司之採購單及供應商名單，惟公訴人未能提出足夠證據證明被告有意圖為自己或合順公司不法之利益甚或損害告訴人之利益，而有以不正方法取得營業秘密之主觀故意存在，亦無足夠證據證明被告係以不正方法取得營業秘密，乃基於罪疑利益歸於被告原則，而為被告無罪之諭知。經核原判決認事用法尚無不當。
２、檢察官固以前詞提出本件上訴，並聲請調查證人○○○、○○○，以釐清「2014供應商清單」具有經濟價值及秘密性，且採購單係被告意圖在外國、大陸地區使用而以竊取擅自重製或其他不正方法取得營業秘密之事實云云。惟查：
⑴證人○○○、○○○為居住在大陸地區之大陸人士，此有
該二人之重要人員人事調查記錄表、廣州景浩日用品有限公司入職員工檔案表各1份在卷可稽（參本院卷第62至63頁）。按檢察官之聲請，本院依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，函請法務部請求大陸地區主管部門協查，由法務部函轉大陸地區，有最高人民法院（2018）最高法台請調58號調查取證回復書及所附深圳市中級人民法院完成協助臺灣地區調查取證情況說明、最高人民法院（2018）最高法台請調58-1號調查取證回復書及所附○○○、○○○之廣東省廣州市中級人民法院詢問筆錄為證（本院卷第102至108頁)。
⑵關於前揭文件之證據能力，證人○○○部分，辯護人認為
無證據能力（本院卷第112頁）、證人○○○部分則檢察官、被告、辯護人雖均表示同意做為證據（參本院卷第11
5頁），依「深圳市中級人民法院完成協助臺灣地區調查取證情況說明」之記載，其調查取證係撥打證人○○○之手機號碼，經電話機主稱係證人○○○本人而接受詢問，惟無法核實是否確為其本人，也無法向其核實相關附件材料（參本院卷第104頁）；復依「廣東省廣州市中級人民法院詢問筆錄」之記載，該次詢問因證人○○○表示其本人較忙，不願接受當面詢問，故以電話溝通而製成電話詢問紀錄（參本院卷第108頁）。本院審酌證人○○○之2次詢問均透過電話方式，雖受話人稱其為證人○○○本人，惟並無可信之方式核實，而不具可信之特別情況，無論依刑事訴訟法第159條之3或159條之5規定，均不適合作為認定被告犯罪之證據，應無證據能力。其餘證人○○○之詢問筆錄，雖同屬透過電話詢問，惟其所述有利於被告（內容如下段所示），依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書僅須記載主文及理由，理由論敘與卷存證據資料相符，且無違經驗法則與論理法則，所使用之證據不以具有證據能力者為限，縱使不具證據能力之傳聞證據，仍得作為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（參照最高法院
100年度台上字第2980號刑事判決）。準此，因○○○之證詞經本院引為認定被告無罪之部分證據，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力。
⑶證人○○○於接受廣東省廣州市中級人民法院詢問時證述
：（問：是否有提供如附件1所示的「2014供應商清單」給 朱仁候 ？）這些不算是公司的秘密。除驗廠時他本人能接觸這些信息外我全未主動提供過任何信息給他。在我進公司之前他都是知道的；（問：廣洲景浩日用品有限公司對於供應商清單是如何儲存？儲存於何處？是否任何人均可接觸或取得？朱仁候是否有權限可以接觸或取得？）都儲存於公司的電腦裏，大部分人都可以接觸到。朱仁候是業務員，要協助驗廠，有權限看到各供應商信息，但我從未主動提供過這些信息給他等語（參本院卷第107頁正反面）。
⑷參諸證人○○○之證述內容，可知「2014供應商清單」固
非由其交與被告，惟「2014供應商清單」是公司中大部分人均可接觸到的文件，故顯難據以認定「2014供應商清單」具有秘密性可言，而未合於營業秘密應具秘密性之要件。
⑸從而原審以「2014供應商清單」非屬一般涉及該類資訊之
人無從得知者，不具秘密性；而採購單部分，採購時間多集中在99至100年間，合順公司於103年7月2日成立，被告於103年12月31日自告訴人公司離職，殊難想像被告存取採購單時，即對於數年後合順公司成立暨其跳槽至該公司有所預見，而認被告具有為自己或合順公司不法利益之意圖，甚或損害景浩公司之利益取得前揭採購單等節，原審之認定理由應屬合理，況且，商場上的物品價格浮動、舊供應商可能已停業或停產相關產品，新供應商亦可能市場上陸續崛起，多屬浮動現象，殊難想像3、4年前之採購單之秘密性與經濟價值。是本件公訴人不能證明被告犯罪，就被訴違反營業秘密罪部分，為被告無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴即無理由，應予駁回。
（二）背信未遂有罪判決部分：被告已就背信部分坦承不諱，僅就量刑部分、未遂類型，提出上訴答辯理由。
1、本件並無刑法第27條第1項中止未遂規定之適用：⑴按中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為
後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上字第2391號刑事判決意旨參照）。
⑵被告上訴意旨固辯稱：被告於發覺觸法後，立即因己意中
止，以電子郵件向Ordinett公司表示應將該筆訂單向景浩公司下單，應有刑法第27條第1項減免其刑規定之適用云云。然查，據景浩公司前負責人○○○於調查中之指訴內容：景浩公司在證明被告確實在外面成立新公司，並將景浩公司之物品帶到新公司去，且企圖將客戶引到合順公司下單，當時被告尚未停職，前揭行為涉有背信行為，因此景浩公司有通知被告的太太，請她轉達景浩公司可能會對他法律追訴，因此被告才在104年12月31日發電子郵件給客戶Carios，請他仍然對景浩公司下單，以避免跟景浩公司發生更大磨擦等語（參偵卷第24頁正反面）。以及前揭
104年12月31日發出之電子郵件內容略以：昨天我太太接到景浩公司Patrick的電話，他說景浩公司將對我採取法律行為，因為他們已經掌握我將客戶資訊傳遞給合順公司的證據。昨晚跟家庭律師談話後，律師強烈建議，無論景浩公司掌握的證據是真是假，我都應該停止與客戶的一切作為，尤其是您…另拜託把巴西和智利的訂單下給景浩公司Rendi，不要下給合順公司Terry，這是在救我跟我的家庭…等語（郵件原文為：「Yesterdaymywifereceived
thephonecalledfromGS/Patric,hesaidGSaregoingtohavelawactiontome,becausetheyhaveevidencewhichcanshowIhavepasscustomerinformationtoTerry'scompany.Lastnight.wehaveconversationwithfamilylawyer,thelawyerstrongerlytoldmewhatevertheyhavegotevidence
wastruthornot,thelawyertoldmetoaskcustomerMUSTSTOPEVERYTHINGWITHHS/Terry,SPECIALLYYOURS...WouldyoupleasehelptoplacethatBraziland
ChileordertoGS/RendiNOTTOHS/Terry,thisis
tosavemeandmyfamily...」，參偵卷第59頁）。證人○○○之證述內容與客觀之前揭電子郵件內容互核相符，應堪採信。由此亦足見被告係因其犯罪行為業經景浩公司發覺，並受到將採取法律行動之警告後，囿於驚懼個人與家庭生活遭變故，並在律師的強烈建議下，始發送電子郵件向Ordinett公司表示請改向景浩公司下單，致未發生景浩公司因減少訂單而受有財產損害之結果，揆諸上揭說明，被告之行為應屬障礙未遂，而非中止未遂，被告上開辯解，顯屬無據。
2、按量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘法
院在量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而未逾越法定範圍或無濫用職權者，則不得遽指稱有何違法處。故刑之量定係實體法賦予法官得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院76年度台上字第4984號、101年度台上字第3166、3186號刑事判決意旨參照）。查原審判決以行為人之責任為基礎，已審酌被告身為景浩公司業務部業務經理深受景浩公司之信任，理應忠誠執行其職務，竟為貪圖一己將來跳槽私利及合順公司之不法利益，要求景浩公司客戶轉向合順公司合作、下單以牟取利益，致景浩公司喪失締約之機會，所為實屬不該，幸因Carlos與合順公司所擬之合作備忘錄並未生效，且未向合順公司下單，暨Ordinett公司嗣將訂單轉回景浩公司，景浩公司始未受有實質損害；兼衡其尚未與景浩公司達成和解，及其大學畢業之智識程度、自述已婚、尚有行動不便之丈母娘需扶養、勉持之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第4、149頁），暨其犯罪之動機，目的及手段等一切情狀，就被告此部分犯行判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，原審科刑所審酌之事項妥適，量刑亦無不當，被告僅空言原判決量刑過重與未予緩刑云云，即非可採。
3、至景浩公司固已撤回民事求償，惟此僅關乎景浩公司是否
追究被告之民事責任，並非被告得以緩刑之要件，且符合刑法第74條緩刑要件之效果為得宣告緩刑，並非應宣告緩刑。是被告固係受2年以下有期徒刑之宣告，並未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟本院審酌被告於任職在景浩公司擔任業務部業務經理期間，竟意圖為自己及合順公司不法之利益，而為違背其任務之背信行為，雖未既遂，但已足彰顯出其惡性，復未積極尋求景浩公司之原諒，以達成和解，且景浩公司並未明示原諒被告等情狀，認本件並無暫不執行為適當之情形，故被告以前詞上訴請求本院為緩刑宣告，並不足採，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃紋綦提起公訴，檢察官李建論於原審到庭執行職務，復經檢察官葉芳秀提起上訴，檢察官鍾鳳玲、羅雪梅到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官杜惠錦法官蕭文學以上正本證明與原本無異。
背信未遂部分不得上訴；違反營業秘密法部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀；其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並「切勿逕送上級法院」）。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國108年5月7日
書記官蔣淑君