裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第302號刑事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第302號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄執行）指定辯護人 盧永和 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3755號中華民國97年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3710、3711號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘含袋合計重拾貳點肆捌玖玖公克），均沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（所涉轉讓第二級毒品、販賣第一級毒品及違反槍砲彈藥刀械管理條例部分，均經判處無罪確定）素行不佳，前曾於83年間因販賣運輸第一級毒品海洛因被判處有期刑15年，販賣第二級毒品安非他命被判處有期徒刑5年2月，因吸用第二級毒品安非他命被判處有期徒刑6月，定應執行有期徒刑20年，經上訴後撤回上訴而確定，於92年11月20日假釋出監（後因施用毒品案件被撤銷假釋，於96年2月12日入監執行殘刑迄今，非累犯），猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）94年8月間左右，前往其友人戊○○臺中市○○區○○里○○路○段○○號13樓之4住處時，適戊○○欲施用毒品，乃以新臺幣（下同）6千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（正確數量不詳）予戊○○，並收取販賣第二級毒品所得之6千元。嗣於95年2月17日上午8時許，為警持搜索票前往甲○○臺中縣○○鎮○○里○○路吉昌巷18號住處搜索時，適甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載友人 曾怡復 （已於為警查獲時遭警槍擊後死亡）返家，經實施搜索後，在上開自小客車內扣得其所有供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘含袋合計重12.4899公克，外包裝袋與毒品無法析離）及無證據足以認定與本案有關之現金4700元。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告甲○○於95年2月18日警詢時雖坦承其於半年前有賣安非他命、買的時候安非他命大約1錢8000元，賣安非他命1錢12000元，將毒品販售給不固定人士、因為吸食費用大，所以才販毒、有賣安非他命給 陳銀龍 ，他以半錢6000元購得等語，然經原審勘驗該次警詢錄音光碟內容結果，被告自製作筆錄時起，即有趴在桌上休息、側身在桌上回答、問話時無反應等現象，且於製作筆錄過程中，陸續密集出現下列情形與對話：警察將躺著的被告拉起，搖醒被告，並叫被告睜開眼、員警叫醒被告，並拿冰水給被告喝、警員叫被告有精神點、提起精神來、被告疑似睡著、警員拍打被告背後，叫被告清醒、警員叫被告看一下鏡頭振作，並對被告說讓這個筆錄合法一點啦！你這樣一下子正常，一下子不正常、警員說：「你（指被告，下同）現在雖然毒品在發作，但是精神上還是可以配合做完這份筆錄？」、被告身體已側一邊，警員叫醒被告、被告打呵欠、被告坐趴在自己的膝蓋回答問題、另一名警員叫被告清醒、被告靠在椅背上眼睛閉著、被告趴睡在桌上又到沙發上睡、警員問：「你是因為毒品在發作不舒服？被告答：對」、警察大聲叫： 國彰 、警員再大聲叫2次國彰、被告才有回應、被告睡著、警員再度叫醒被告、警員讓被告到沙發躺一下、被告面向椅背坐，頭靠著椅背緣，眼睛閉著、另一名警員叫被告精神點啦！被告將頭靠在椅靠小小聲的回應、被告將頭靠在椅背上，又走來走去，坐回椅子上，並抽菸，又趴在椅子上，再走到沙發睡、警員叫醒被告，被告坐回椅子上、警員說：「別這樣，我們在作筆錄，你要睡多久啦，．．．被告答：沒辦法，不夠」、警員說：「你現在精神狀況，雖然毒癮在發作，可是都正常都是說實話？被告答：嗯」、被告一邊趴在桌上，一邊小聲回答，聽不清楚內容、警員提高音量說：「國彰，現在正在問你筆錄，你現在怎麼這樣」、警員提高音量說：「這樣你做到下午也做不完，要忍耐一點」、被告又趴在桌上、警員說：「喂，國彰、國彰」，並拍拍被告肩膀，叫被告看鏡頭，被告沒回答、警員拍桌子叫甲○○、警員喊：「國彰，看一下鏡頭，表示你精神還可以接受詢問，雖然你毒癮在癢。」被告答：嗯。並坐直了一下，又趴在桌上、被告無反應、警員又拍了一下桌子、被告趴在桌上、被告坐起來、被告坐著並將身體往後躺並與警交談一下子，過一會被告又一個人躺著、警員說：「國彰，振作、振作，看鏡頭」、被告回答完後，走到沙發躺、被告從沙發走回椅子坐下、被告坐趴在自己的膝蓋上回答、警員說：「坐好，看鏡頭，現在我們問的檢察官可以採用，表示你現在沒有精神不濟」、警員將被告扶起坐立，拍一下被告的肩膀，並問：「你現在精神好嗎？可以做筆錄嗎？」被告坐直眼睛閉著，並回答：「嗯!可以」（回答完被告本要坐趴在自己的膝蓋上，被警員制止，被告便坐仰將頭靠在椅背緣，並將眼閉著、被告坐著但眼睛仍閉著回答問題、警員說：「眼睛張開，表示我正在問你話，你知，知道嗎？」、警員說：「眼睛張開一下啦！」、被告說：「唉呦」，並坐立及坐趴在自己的膝蓋上來回反覆好幾次、被告坐趴在自己的膝蓋上回答、被告坐直起來並打呵欠、被告又坐直起來，但是眼睛仍閉著回答、被告坐直張開眼睛回答問題、被告到沙發休息一下、被告坐在地上並趴在椅子上、被告坐在椅子上，又蹲在地上，再跑到沙發坐，又坐回椅子上、警員整理筆錄，被告又到沙發休息、警員再度叫被告回椅子上、被告說：「別問了，我受不了」、被告躺在沙發上、警員一邊將被告拉回到椅子坐，一邊問、被告回答完站起來被警員制止，被告再坐回椅子上，並將頭靠著椅背緣、警員問：「雖然你藥癮發作，．．．，但是我一直不斷地詢問你可不可以製作？精神狀況可以嗎？你都有回答好，以上所說是否實在？筆錄要結束了，你以上說的有實在嗎？看鏡頭啦，不然說你不尊敬，多判1個月」，被告答：「有」。（被告再度將頭靠著椅背緣回答著）、警員問：「看鏡頭啦！」，被告答：「有啊，我很難過，快點啦！」（被告仍將頭靠著椅背緣回答著）（參原審卷㈠第141至155頁）。足見被告於警詢當時確係毒癮發作，而出現打呵欠、想睡覺等精神不濟之現象。其間警員雖曾請被告抽菸、吃包子及小睡半小時，但被告屢有疲累閉眼、或向警員反應仍睡不夠、毒癮發作已受不了之情形，警員仍多次叫被告要忍耐，並持續不斷要求被告要清醒、振作及有精神，而未將被告送醫，或待其毒癮消失後再詢問被告，則被告在警詢時雖未達意識不清之狀態，惟其已有閉眼、疑似睡著、問話無反應情事，其精神狀態，顯然欠佳，猶應警員要求勉強製作該次警詢筆錄，被告該次警詢所為之上開自白，顯係經警員以疲勞詢問之不正方法取得，尚難認係出於被告之自由意志所為，自無證據能力，合先說明。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查證人戊○○於95年4月19日警詢時所證：伊所施用的毒品安非他命是向甲○○購買的，於94年8月間左右，在伊臺中市○○區○○里○○路○段○○號13樓之4住處，跟他買6000元的糖果即安非他命1小包等語；其於96年10月30日原審審理時則具結證稱：「因那時警察跟我說，如果不這樣講，就要把我送戒治，誘導我說是甲○○陷害我，害我被抓，說這樣我還在維護他，替他說話」、「（檢察官問：95年4月19日你接受警方調查時，向警方表示甲○○在94年8月到妳崇德路住處，妳以新台幣6千元向甲○○購得安非他命1小包，當時為何會如此回答？）那時警察跟我說是甲○○害我的，是他報警抓我的，警察一直叫我要把他供出來，當時所述不實在」等語（見原審卷㈠第
251、252頁），兩者所述不符，且於原審抗辯其警詢陳述係出於警員之誘導所致。惟查，證人即戊○○警詢筆錄之詢問人偵查佐 林賢偉 於原審具結證稱：詢問戊○○毒品來源及有無施用毒品等情形，都是戊○○自由意識陳述，沒有以強暴、脅迫等不法手段取供，且有全程錄音，她有看過筆錄才簽名、戊○○製作筆錄時之精神狀況很正常，沒有毒癮發作情形。（問：有無告知搜索戊○○是因甲○○檢舉他的？）沒有，事實不是這樣，甲○○是我們通訊監察的主要對象，發現戊○○有跟他通聯，戊○○是甲○○的藥腳，才去聲請搜索票前往搜索。（問：你在詢問戊○○時，是否有告知戊○○若不供出她毒品來源對象，警方會將她移送戒治？）回想後稱應該沒有，因強制戒治不是警方的權責等語（原審卷㈡第64、65頁）、另該次筆錄之記錄人偵查佐 陳俊輝 亦於原審具結證稱：筆錄是依戊○○的意思記載，全程有錄音，並無用強暴或其他不法方式取供，都是依照戊○○的意思記載，且戊○○看完筆錄才簽名等語（原審卷㈡第66頁），另經本院當庭勘驗戊○○於94年4月19日之警詢筆錄，亦無戊○○於原審所述「警察跟我說，如果不這樣講，就要把我送戒治，誘導我說是甲○○陷害我，害我被抓，說這樣我還在維護他，替他說話」、「那時警察跟我說是甲○○害我的，是他報警抓我的，警察一直叫我要把他供出來」之內容或情形，且警察是以一問一答方式製作筆錄，受詢問人戊○○均能依照問題正確回答，過程中受詢問人精神狀況良好，錄音連續無中斷，過程中亦有聽到電腦打字的聲音（見本院卷第50至57頁），被告對勘驗結果亦表示無意見、戊○○之警詢過程並無問題，僅仍供稱伊確實未賣安非他命給她，堪認戊○○於94年4月19日之警詢筆錄，應係出於其意由意識所為，並未受到任何強暴、脅迫、利誘或誘導，復參酌戊○○於警詢時，被告並未在場，較無被告在場之壓力，且距案發時間較近，記憶較深刻，而其陳述流暢，自有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開規定，認有證據能力。
㈢證人戊○○於95年5月22日偵查中具結證稱：被告於94年5、
6月間，向伊借5、6千元，同年8月份左右，前往伊崇德路住處，伊就向被告拿了1包安非他命抵債（6千元當作不用還）等語（見偵字第3711號卷第63頁），與其於上開95年4月18日警詢時所證：94年8月間某日，被告至伊住處時，伊以6千元價格向被告購買甲基安非他命1小包等語，及於原審96年10月30日所證：被告曾在伊住處施用毒品完畢放著，伊就拿過來用。被告未向伊借過錢，沒有拿安非他命抵債之情事，警詢所述亦不實在等語（見原審卷㈠第251、252頁）均不符。惟按，戊○○於95年5月22日之偵查筆錄，係以證人身分應訊，並經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，命其朗讀結文後簽名具結，有該次筆錄及結文附卷可參，復查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，至於其證明力如何，則於下面論述。
㈣、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第
1款、第2項定有明文。查本案係經司法警察人員，以被告甲○○等人涉嫌販賣毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，而向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書後，據以對被告所使用之門號0000000000等線行動電話，自94年7月4日起至95年2月17日止實施通訊監察，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書及監聽譯文附卷可稽。是上揭監聽譯文係司法警察依臺灣臺中地方法院檢察署核發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，又查無其他不法之情狀，自得作為本案之證據而有證據能力。
㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。觀其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官、被告及其辯護人對於本案被告以外之人於審判外之陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開人員之供述，均在自由意志下所為；至其他非供述證據則係公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，若有錯誤、虛偽，該公務員可能因此擔負刑事及行政責任，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認上開言詞及書面陳述，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得作為本案之證據。
貳、實體之說明：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承警方於95年2月17日上午8時許實施搜索時，在其前開自用小客車內查獲毒品甲基安非他命7包及現金4700元等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：上開甲基安非他命7包係伊友人曾怡復的，是曾怡復當天請伊幫忙搬家而留在車上，並非伊所有。伊於94年8月間尚未至戊○○之住處，不可能於上開時間販賣甲基安非他命給戊○○云云。惟查：
㈠證人戊○○於95年4月19日下午7時25分之警詢時供稱：「（
問：你勒戒出所後你是於何時又開始施用二級毒品安非他命？）半年前吧。（問：大概去年幾月？）5、6月吧。……（問：那妳所施用的毒品安非他命是向何人購買的？）就朋友，叫國彰的，國彰拿過一次。（問：叫什麼國彰？）甲○○。（問：是向一位叫甲○○的，男的女的？）男的。（男子購買的？）：對。……（問：那他電話號碼幾號，妳還記得嗎？）知道後面是722700，前面忘記了。（問：後面號碼多少？）000000。（問：你勒戒出所後這段期間，你跟這個甲○○男子購買毒品有幾次？）1次。（問：妳是於何時何地向甲○○男子以何價格購得何種毒品？）在去年8月份左右吧。（問：在去年，94年？）嗯。（問：8月左右？）嗯。
（問：在什麼地方？）他到我家，他去我家。他身上有東西。（問：怎麼樣？）然後他身上有東西，所以我就跟他拿6,000元的糖果，安非他命。（問：新台幣吧？還是美金？）新台幣。（問：購得多少？）6,000元。（問：6,000元大概多少？）一點點而已。（問：一小包？）一小包。（問：還是中包？還是小包？）一小包，很小包很小包，一些些而已。……他住在臺中省立醫院那邊。…因為我朋友也是住那邊。這棟大樓叫 廣擎天 。…（問：妳剛才所指的甲○○男子，經警方於95年4月19日現在時間19時50分提示相片編號1-6供妳指認，妳所指的甲○○男子不一定在相片其中，但是如果妳認出來的話，請妳指認妳所講的甲○○男子是在相片編號1-6的哪一號。）5號。…（問：妳除了向甲○○男子，我現在所講的就是妳最後一次勒戒出來這段期間，妳除了向甲○○男子購買毒品以外，是否還有向別人購買過毒品？）沒有」等語（參本院勘驗該次警詢之勘驗筆錄，附於本院卷第52頁至54頁背面），已明白證述被告販賣第二級毒品予伊之犯行。該證人雖於95年5月22日偵查中具結證稱：「（問：有否向甲○○買過毒品？）我不知道算不算是買，應該不是買，因為之前甲○○欠我錢，甲○○缺錢，他在94年5、6月間，向我借5、6千元，在8月份左右，他到我崇德路的住處，我知道他有毒品安非他命，我就向他拿了1包安非他命，我沒有拿錢向他買，但是這6千元當作不用還」、「（問：這包安非他命多重？）約可以抽3、4次。」、「（問：你這樣算很貴，等於是將6千元換這1包？）不是買的，也沒有提到錢的事。後來他被抓，錢沒有還我，我也沒有向他要」等語；嗣於原審審理時又改口證稱：「（辯護人問：被告曾跟妳借過錢？）沒有。」、「（辯護人問：被告曾拿安非他命給妳？）那時我們還不錯，被告曾在我那邊施用完放著，我就拿過來用。」、「（辯護人問：被告到底有無拿安非他命來跟妳抵債的事情？）沒有，因那時警察跟我說我如果不這樣講就要把我送戒治，誘導我說是國彰陷害我，害我被抓，說這樣我還在維護他，替他說話。」、「（檢察官問：95年4月19日妳接受警方調查時當時向警方表示甲○○在94年8月到妳崇德路住處，妳以新臺幣6千元向甲○○購得安非他命1小包，當時為何會如此回答？）那時警察跟我說是甲○○害我的，是他報警抓我的，警察一直說叫我要把他供出來，當時所述不實在」等語。證人戊○○上開警詢、偵查及原審所證雖前後不一，惟查，被告於本院亦自承：「（問：你之前的電話幾號？）0000000000及0000000000。（問：就是被警查獲的2支電話？）是的。……（問：你與戊○○什麼關係？）算是不太熟的朋友。（問：你有無跟戊○○借過錢？）沒有，從來都沒有。（問：她的綽號叫 布丁 ？）是的。（問：你知道戊○○住哪裡？）崇德路。（問：你去過幾次？）2次。（你之前住在廣擎天大樓？）是的，是在台中市○○路台中醫院附近。（問：你們都稱安非他命為糖果？）是的」等語（本院卷第48頁背面至49頁背面）。被告既供述從來都未向戊○○借過錢，顯然即與戊○○於偵查中所證：因為之前甲○○欠我錢，甲○○缺錢，他在94年5、6月間，向我借5、6千元，在8月份左右，他到我崇德路的住處，我知道他有毒品安非他命，我就向他拿了1包安非他命，我沒有拿錢向他買，但是這6千元當作不用還等語不符，再就本院勘驗戊○○94年4月19日警詢錄音光碟，亦無戊○○於原審所述「警察跟我說，如果不這樣講，就要把我送戒治，誘導我說是甲○○陷害我，害我被抓，說這樣我還在維護他，替他說話」、「那時警察跟我說是甲○○害我的，是他報警抓我的，警察一直叫我要把他供出來」之情形，且警察是以一問一答方式製作筆錄，受詢問人戊○○均能依照問題正確回答，過程中受詢問人精神狀況良好，錄音連續無中斷，過程中亦有聽到電腦打字的聲音（見本院卷第50至57頁），顯見戊○○於原審所證亦與事實不符，反觀被告於本院上開供述，則與證人戊○○於警詢時所述有關被告之住處、電話、曾去過戊○○崇德路住處等情均相符合，參諸證人林賢偉於原審亦具結證稱：「（問：戊○○當時稱她是以6千元跟甲○○購買毒品，有無提到6千元是用來抵債或現金交易？）她當時說是用現金購買，並無提到抵債的問題。」及證人林賢偉、陳俊輝均證稱，戊○○之警詢筆錄係在其自由意識下所為陳述，並未受到強暴、脅迫、利誘或誘導，且有全程錄音等語（原審卷㈡第65頁），與本院勘驗結果相符，再佐以證人戊○○於警詢時所陳距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且證人戊○○於95年4月19日下午4時30分為警查獲後，僅相隔不到3小時即由警員於95年4月19日下午7時25分進行詢問，其亦不及詳細權衡自己或他人之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞，足認證人戊○○前開警詢筆錄所述較為可信，堪認被告確於94年8月間某日，在戊○○前開崇德路住處，以6千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約可施用3、4次的量，正確數量不詳）予戊○○1次，且係以現金交易無疑。證人戊○○於偵查中所證：沒有拿錢向被告購買甲基安非他命毒品，是以被告積欠之借款相抵云云；及於原審審理時所證：被告曾在伊住處施用安非他命毒品完畢放著，伊主動拿過來施用，未向被告購買安非他命云云，均係事後迴護被告之詞，委無可採。
㈡、證人林賢偉及陳俊輝於原審具結證稱：我們是依據對甲○○通訊監察結果去搜索戊○○，搜索時於現場沒有查獲毒品，但我們去搜索前有先查詢戊○○有施用毒品前科，有向檢察官聲請尿液鑑定書，她同意跟我們回去製作筆錄等語（原審卷㈡第63頁、66頁）。本院復經調閱臺灣臺中地方法院95年度聲搜字第1566號受搜索人戊○○違反毒品危害防制條例案件卷宗，查知搜索時所附之偵查報告即載明「本案通訊監察期間自94年7月4日上午10時起迄95年2月17日上午10時止，結果發現男子甲○○與行動電話0000000000號一綽號『布丁』女子（查為戊○○）等通話對象談及毒品交易熱絡明確（詳如通訊監察譯文表附件）」「本局為蒐集齊全甲○○等人販毒事證，遵照檢察官指示追查購毒者，俾利蒐集李應墀、甲○○父子之販毒事證。」且就所附通訊監察譯文觀之，被告確有疑似與人商談毒品交易之通聯譯文，其中與一使用0000000000號行動電話之女子（即丙○○）於94年8月間之通聯，即有提及「布丁她家」、在「布丁這邊」，另於95年1月11日亦有被告與戊○○之通話內容如下：「妳幫我問一下他稱多重，怎麼回來含袋16」之疑似毒品交易之對話，足見證人林賢偉及陳俊輝於原審具結所證：我們是依據對甲○○通訊監察結果去搜索戊○○住處等語，尚非無據。再依通聯紀錄所示，被告所使用之0000000000與戊○○所使用之0000000000，亦有互相通話之紀錄，有通聯紀錄附卷（參台中縣警察局刑事警察大隊偵二隊「主嫌甲○○之譯文本」）可稽，足以佐證被告與戊○○之前確有相互聯繫之情事，再參以戊○○於警詢時自承自94年5、6月間起即有施用第二級毒品甲基安非他命，且除向被告購買過1次毒品甲基安非他命6千元外，未向他人購買過等語，而其所犯施用第二級毒品罪，則經觀察勒戒及強制戒治後，由檢察官為不起訴處分確定，業經本院依職權調閱戊○○96年戒毒偵字第121號全卷參酌屬實，並有臺灣臺中地方法院檢察署96年度戒毒偵字第121號不起訴處分書可參，亦可排除 蕭雅惠 係為圖供出毒品來源以獲減輕其刑，始於警詢任意攀誣被告，足見其於警詢所證應屬非虛，而足憑採。
㈢此外並有甲基安非他命7包扣案可資佐證。而該7包甲基安非
他命經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，因外觀相似，經抽驗其中1包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局96年1月10日管檢字第0950014600號鑑定書1份附卷可稽（見原審卷㈠第123頁）；嗣再經原審送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘含袋淨重分別為4.0168公克、0.7954公克、1.9481公克、0.9455公克、1.9236公克、0.8746公克、1.9859公克，合計驗餘含袋淨重12.4899公克，亦有該院96年4月27日草療鑑字第0960002718號鑑定書在卷可按（見原審卷㈠第134頁至第135頁）。被告雖辯稱上開甲基安非他命7包係案外人曾怡復所有，並非伊所有云云，之前並舉其父李應墀為證。惟查，證人李應墀於本院前審審理時到庭證稱：伊不知道被告車子裡面被搜索到很多毒品之事、被告於97年2月17日曾幫曾怡復搬家，這是被告告訴伊的、伊沒有親眼看到曾怡復在被告之車子上放毒品，所以無法確定車子裡面的毒品是誰的等語（見本院上訴審卷第92頁反面至第93頁），並無法證明上開甲基安非他命7包確屬案外人曾怡復所有。而證人曾怡復已於95年2月18日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果1份附卷可按（見偵字第3710號卷第73頁），故本院自無法傳喚其到庭作證。被告另於本院聲請傳喚證人乙○○，而乙○○雖到庭證稱：伊與曾怡復有過毒品交易，有在板橋跟他拿過海洛因與安非他命，時間約在94年10月至95年1月，毒品買賣的價格，海洛因2000元是0.4公克，安非他命1000元是
0.2公克，他的毒品都放何處伊不清楚，伊只知道他隨身攜帶在他的小包包裡面。伊有與他一起吸用過毒品，是伊跟他買毒品之後一起吸用，他有時候會請伊。於95年2月17日上午8時許，在台中縣○○鎮○○路吉昌巷18號前，為警在被告的3919-HY自小客車扣到的毒品是何人所有，伊不知道等語（參本院卷第73、74頁），故即便曾怡復確有施用及販賣毒品甲基安非他命，亦難以此即認定為警查扣之甲基安非他命即係曾怡復所有，且上開7包甲基安非他命含袋僅12.4899公克，非不容易攜帶，被告亦坦承上開甲基安非他命係在伊所駕駛之自小客車內被查扣，並非在曾怡復身上被查扣等情以觀，苟該7包甲基安非他命係曾怡復所有，何以曾怡復於遇警攔車搜索而逃跑時，未攜帶上開甲基安非他命逃跑？而該7包甲基安非他命既非在曾怡復身上被查扣，益見上開甲基安非他命應非曾怡復所有，而係被告所有無訛。被告此部分所辯顯與事實不符，並不足取。
㈣又被告於原審審理時已自承其曾轉讓毒品甲基安非他命給戊
○○（見原審卷㈡第136頁），於本院亦自承：曾去過蕭雅惠崇德路住處2次等語，而證人戊○○於警詢時亦供承：伊…，所施用的毒品係向甲○○購買的等語（本院當庭勘驗蕭雅惠之警詢錄音光碟之勘驗筆錄，附於本院卷第52頁背面、
53頁），足見被告確有於蕭雅惠崇德路住處交付甲基安非他命予戊○○施用甚明。且被告自承，伊與戊○○僅係不太熟的朋友，彼此亦無借貸關係（參本院卷第49頁），則其二人並非至親或有特殊情誼關係，應不可能無償或原價轉讓甲基安非他命供戊○○施用，是被告上開交付甲基安非他命給戊○○，應係有償之販賣行為無疑。被告及辯護人另聲請本院再次傳喚證人丙○○，欲證明被告於94年8月間尚未至戊○○之住處云云，惟查，被告於原審行交互詰問時即曾就此詢問丙○○「（問：請陳述妳帶我去布丁家的情形？）我不記得很清楚，我只記得大概。（問：我有跟布丁拿6千元？）沒有」等語（原審卷㈡第124頁），惟證人戊○○並未證稱被告販賣甲基安非他命予伊時，證人丙○○亦在場見聞，則丙○○證稱未見到戊○○交付6千元予被告，亦難為被告有利之認定。又被告確曾於94年8月間某日，在臺中市○○區○○里○○路○段○○號13樓之4戊○○住處，販賣甲基安非他命予戊○○1次，已據證人戊○○證述明確，丙○○於原審已證述記不清楚伊帶被告至戊○○住處之情形，參諸該待證事實迄今已3年多，故丙○○於原審所證尚與常情無違，是本院認無再次傳喚證人丙○○之必要，併此敘明。
㈤按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定
價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情。本件被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，致無從計算查知被告販賣甲基安非他命所獲之利潤，惟販賣第二級毒品係屬最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，且被告與購買毒品者戊○○，僅係不太熟的朋友，苟無利益可圖，衡情被告應無甘冒重典鋌而走險之理，益證被告主觀上應有營利之意圖，且其所持有之上開甲基安非他命毒品數量多達7包，應係供其販賣第二級毒品所用之物，應無疑義。
㈥綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑中有併科新臺幣700萬元以下罰金之規定，惟修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，修正前刑法第33條第5款則規定「罰金：（銀元）1元以上」，經比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前後之持有第二級毒品行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告辯稱：扣案之現金4700元雖係伊所有，但係伊賣手機的錢，並非伊販賣甲基安非他命所得之款項等語，參諸原審及本院均認定被告販賣6千元之甲基安非他命1包（約可施用3、4次的量，正確數量不詳）予戊○○之時間為94年8月間某日，而為警在被告所駕駛之3919-HY號自用小客車扣得4700元之時間為95年2月17日上午8時許，前後相隔6個月之久，則該4700元是否即為被告販賣甲基安非他命所得之餘款，確有疑義，即便被告所辯上開現金4700元係伊賣手機所得之款項不足憑採，惟亦無積極證據足認該4700元即為被告販賣甲基安非他命予戊○○所得之餘款，依罪疑惟有利於被告之刑事訴訟原則，該4700元自難依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審認扣案之現金4700元，非上訴人所辯係賣手機所得之款項，而係販賣甲基安非他命所得之餘款，併就未扣案之1300元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，此部分即有未洽。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無足採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷。爰審酌被告無視於政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人利益，任意將甲基安非他命毒品販賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，犯後飾詞否認犯行，未見悔意，惟念其販賣第二級毒品之行為僅1次，且數量非鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑7年6月。又扣案之上開甲基安非他命7包（合計驗餘含袋淨重12.4899公克），係查獲之第二級毒品，且其外包裝袋與其上毒品殘渣均已無從析離，應視同毒品整體，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。至未扣案之販賣毒品所得6000元，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至另扣案之第一級毒品海洛因4包（含袋合計毛重20.4公克）、搖頭丸（共重3.2公克）、裝置槍彈之皮包、小白色布袋1只、毒品殘餘夾鍊袋1包、放置海洛因、安非他命之盒子1個、黑色手套2個、球棒2枝、注射針筒2支、棉花棒1包、生理食鹽水注射液1瓶、空夾鍊袋1包、刀袋1只、刀械7把、行動電話3支（含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）等物，固均在被告前開車上查獲，惟被告均否認為其所有，又證人曾怡復業已死亡而無從查證，故該等扣案物既無從證明係屬被告所有，且無證據證明與本案被告販賣第二級毒品犯行有何直接關連；另扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），雖屬被告所有，惟非供為本案販賣毒品聯絡之工具，尚難認與被告本案犯行有何直接關連，故均不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於94年底起至95年初之間，在臺中市○
○路或臺中市區某處，將第二級毒品甲基安非他命以1包1500元之價格，連續3次販賣予 陳金山 得手，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。
㈡公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以證人陳金山於偵查
中之證述及通訊監察譯文為其論據。惟訊據被告堅決否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊奶奶跟陳金山的父親是兄妹關係，伊稱陳金山為表舅，陳金山有與伊一起吸過安非他命，伊與陳金山是合資購買安非他命，並非販賣安非他命給他等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
㈣經查：①證人陳金山於95年11月13日偵查中係證稱：「（問
：是否曾經向甲○○買海洛因？）沒有，只有跟甲○○一起合資去購買，都是我拿錢給甲○○，由甲○○出面去買，買到他再將毒品給我用。」、「（問：合資購買海洛因或安非他命？）兩種都有，次數約2至3次，時間約在94年底到95年之間，地點有可能是在我公園路住處或是我打電話給甲○○，問甲○○在何處，去向甲○○合資購買的。我們的合資的方式是，我如果有1500元就交給甲○○，由甲○○湊成3000元，再去買安非他命及海洛因，買回來再一起用」等語，明白證稱係與甲○○合資購買毒品，並非證稱係其向被告購買第二級毒品甲基安非他命，公訴人認證人陳金山於偵查中係證稱向被告購買第二級毒品甲基安非他命，尚有誤會。②證人陳金山於原審審理時亦到庭具結證稱：「我沒有跟被告購買過第二級毒品，事實上是我跟被告合資購買第二級毒品，應該只有1次而已，當時我使用0982開頭（按：係指0000000000號）的行動電話」等語，再次證述2人係合資購買毒品，亦難認被告有此部分販賣甲基安非他命之犯行。③復觀諸卷附通訊監察譯文Ｅ本，於94年11月19日上午10時50分23秒，證人陳金山使用 鄭元傑 申請之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話，有如下對話（A係被告，B係證人陳金山）：「（略）A：零散的，你要用零散的。B：
沒有．．．要吸用的，你那邊有可以吃的嗎？A：要吸用的就對了。沒有吶，我怎麼可能有好吃的。B：要不然我們兩個合夥先湊一些零散的，那個．．．。（略）B：要不然你問『1錢』多少？我們1人『半錢』如何？A：可能照推算，是要依此類推吧！B：沒關係看多少，幹，要不然沒得吃很煩雜，．．．離不了（戒不掉的意思）。A：．．．，我打看看。B：打好跟我聯絡。A：好。」更足佐證2人係合資購買毒品無訛，再參諸陳金山係被告之表舅，被告是否會「販賣」甲基安非他命予其長輩，亦非無疑。
㈤綜合上開證據以觀，雖可證明陳金山確有與被告合資購買毒
品事宜，惟並無法證明被告曾販賣甲基安非他命予陳金山。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分販賣第二級毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月23日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國97年12月23日附錄本判決論罪之法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
得上訴。