裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第152號刑事判決
裁判日期：民國107年05月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第152號上訴人即被告 許俊斌 選任辯護人 張琇惠 律師
程光儀 律師 林鵬越 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院105年度侵訴字第38號，中華民國106年4月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第4036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國104年1月18日晚間7時許，在桃園市楊梅區所任職公司之房屋銷售專案現場附近餐廳，與甲○（代號0000-000000，真實姓名年籍詳判決原本附件）等所有專案現場員工、主管及朋友OK哥乙○○等人聚餐、飲酒，至當晚9、10時許結束後，丙○○以其於席間有飲酒不便駕車為由，要求甲○駕車載其及朋友乙○○至桃園市○○區○○路之「IDO汽車旅館」與另駕駛一輛車之專案經理Ｄ男（真實姓名年籍詳判決原本附件）續攤，一行人於當晚10時12分許抵達後，即在房間內喝啤酒、吃烤鴨，數10分鐘過後經丙○○電話點叫前來之傳播小姐2名先後相隔約5分鐘進入其等房間，即由Ｄ男、乙○○前後各自帶出至其他房間，甲○礙於丙○○為其主管，有權決定她的工作之去留及薪資，應丙○○之要求留在房間內陪同飲酒聊天，丙○○竟基於強制性交之犯意，先將甲○強拉至床邊，強行脫去其衣物，不顧甲○以言語表明拒卻及以手推開反抗，先將其陰莖插入甲○之口腔中，強迫甲○為其口交，復接續以陰莖插入甲○陰道，以上開強暴方式，對甲○強制性交1次得逞。嗣甲○於翌（19）日凌晨零時21分許離開「IDO汽車旅館」返家後，旋於同日凌晨將受性侵上情告知其友人Ｂ女（姓名年籍詳判決原本附件），甲○繼於當日上午與Ｂ女電話聯絡後，相約碰面之時、地，由Ｂ女陪同前往醫院驗傷。
二、案經甲○訴由桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、告訴人甲○、證人Ｂ女（甲○之朋友）於警詢、證人Ｃ女（甲○之同事，姓名年籍詳判決原本附件）於檢察事務官詢問時供述之證據能力：
㈠甲○、Ｂ女於警詢之供述，屬被告以外之人於審判外之陳述
，上訴人即被告丙○○及其辯護人於原審準備程序未爭執甲○、Ｂ女警詢供述之證據能力（原審卷第22頁反面、第23頁），上訴於本院準備程序時爭執其等警詢供述之證據能力（本院卷第121頁、第122頁）。惟按刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後之陳述簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。甲○、Ｂ女於105年12月28日原審審理時，均以證人身分到庭具結作證所為之陳述，相較於其等於警詢時之陳述，前者簡略，後者詳盡，有前後不一之情形，而其等製作警詢筆錄時，配合調查，坦然以對，更無外力甘擾或不當之誘導，顯然其等接受詢問之外部情況，具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要。因認其等於警詢中之陳述有證據能力。
㈡證人Ｃ女於檢察事務官詢問時供述，
屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人爭執其證據能力（本院卷第122頁、第123頁），復未經依法傳訊到庭接受詰問，查無具有較可信之特別情況，是證人Ｃ女於警詢供述，對被告被訴犯罪事實均無證據能力。
二、告訴人甲○、證人Ｂ女於檢察官訊問供述之證據能力：㈠甲○、Ｂ女於偵查時以證人身分經具結後向檢察官所為之陳
述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟甲○、Ｂ女已經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。因此，被告及其辯護人爭執甲○、Ｂ女以證人身分具結後經檢察官訊問之供述證據能力，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況。然而，被告及其辯護人並未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，則甲○、Ｂ女於偵查庭訊以證人身分所為有關自己親身體驗事實之證述，自有證據能力。況此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，有證據能力，其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，甲○、Ｂ女於偵查中固未賦予被告對質詰問，然如前所述，甲○、Ｂ女於原審審理時到庭具結作證，接受檢察官及辯護人交互詰問，已給予被告詰問其等之機會而完足為經合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則甲○、Ｂ女於偵查中之陳述，縱未經被告於偵查中詰問，不影響甲○、Ｂ女於偵查中陳述之證據能力，而得作為判斷之依據。
㈡Ｂ女於檢察官訊問之供述，就其聽聞自甲○所述遭被告性侵
害之事實部分，固屬傳聞證據，而不得作為證據，惟就其證述與甲○相處情況、甲○告知本案發生經過之時間、神情、反應等部分，均係就其自己所親身經歷之事實而為陳述，非聽聞甲○之指述，自有證據能力。
三、甲○至 陳炯旭 診所看診之病歷、病歷翻譯資料及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之證據能力：
㈠刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
㈡醫師於執行醫療業務時，應製作病歷，而病歷內容至少應載
明就診日期、主訴、檢查項目及結果、診斷或病名、治療、處置或用藥等情形及其他應記載事項，醫師法第12條第1項定有明文，因此，病患到機療機構就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患為醫療行為，並就看診過程有關病患病因、狀況及醫囑等處置紀錄於業務上應製作之病患病歷，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之記錄文書。查甲○至陳炯旭診所看診之病歷、病歷翻譯資料，即是甲○至陳炯旭診所看診，看診醫師對甲○為醫療行為時，就甲○就診日期、主訴、檢查項目及結果、診斷或病名、治療、處置或用藥等情形登載製作甲○之病歷，自該當刑事訴訟法第159條之4第2款規定之紀錄文書，與依該病歷紀錄翻譯為中文之譯文，均有證據能力。辯護人辯護主張該病歷為被告以外之人審判外之陳述，及鑑定人未依法具結，無證據能力（本院卷第130頁、第131頁），自不可採。
㈢又94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「
醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，最高法院95年度台上字第5026號判決可資參照。是卷附之敏盛綜合醫院104年1月19日開立受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，依前揭說明屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，應有證據能力。辯護人辯護主張為被告以外之人審判外之陳述，及鑑定人未依法具結，無證據能力（本院卷第123頁），亦不可採。
四、甲○與Ｃ女間LINE通訊軟體對話紀錄之證據能力卷附甲○與Ｃ女間LINE通訊軟體對話紀錄係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，為104年2月8日、10日、27日甲○公司同事Ｃ女與甲○間以LINE對話，儲存在甲○手機內，甲○將前揭對話以螢幕照相功能擷取畫面列印出來於104年3月18日陳報寄送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官（104年度偵字第4036號卷，下稱4036偵卷，第43頁至第53頁），屬於私人取證之行為，並非國家機關非法取得，且甲○於105年12月28日原審審理時具結證稱是其與公司同事Ｃ女之對話，證稱：「…Ｃ女一直打給我，我沒有接，因為我當時在準備搬家，所以她LINE我…我同事說被告有請專案打，應該是我都沒有接，然後我同事跟我道歉，因為她一直在幫被告約我出去，讓我不舒服，她跟我道歉，她後來隔二天再LINE我，她說她贊成我告到底，她說被告他們已經在串供，他們一直在套她的話，她很緊張，她說要趕快傳完把LINE刪掉，差不多是這樣，後面就是安慰我的話…」（原審卷第75頁反面），是甲○與Ｃ女間LINE通訊軟體對話紀錄屬原審交互詰問內容之一部分，有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。除上述被告及辯護人所爭執之供述證據外，本判決其餘認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據，檢察官、被告及辯護人均表示對於證據能力沒有意見等語（本院卷第121頁至第138頁、第376頁至第379頁），本院審酌該等供述證據作成時，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。
六、另認定被告犯罪事實所援引之非供述證據，本院審酌該等非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告否認有以強暴手段強制性交之犯行，辯稱其當日與
甲○為性交行為，沒有違反甲○之意願，是甲○自行脫去自己的衣服、絲襪、內褲，如果其有強行脫甲○的衣服，她一定會受傷、衣服、絲襪一定會破損，如果甲○不願意，其如何將陰莖強迫、硬塞插入她的口腔裡，甲○說謊等語（107年4月17日本院審判筆錄，本院卷第398頁、第398之1頁、第402頁，106年6月28日本院準備程序筆錄，本院卷第120頁）。辯護人亦為被告辯護主張：
⒈甲○就案發前至「IDO汽車旅館」之緣由、同行人員、於
房內與被告之互動、受性侵經過、被告對之為性交行為之方式、時序、如何使用強制力、有無拒卻及後續處理等情，於警詢、偵查均含糊以對，且於原審證述時，對於關鍵部分均以掩面哭泣、不願再次回憶等理由拒絕回答，更拒絕接受測謊，以證明所述真實，可見甲○對本件被告之指述定有可疑之處；⒉被告與甲○離開「IDO汽車旅館」時間是於104年1月19日
凌晨零時21分6秒，甲○所持用門號於104年1月19日凌晨零時5分6秒之傳輸量為18MG，可見當時甲○之神智清楚、行動未受限制，可自由使用行動電話，倘甲○真的遭受侵害，未何不使用該行動電話對外求援，又「IDO汽車旅館」之位置非荒郊野外或人跡罕至之處，甲○不用害怕逃離後無法返家，且桃園分局同安派出所即在附近，距甲○住處約僅850公尺，甲○如果確實遭受被告性侵害，當可直奔同安派出所報案，或經過櫃檯時呼救，反而告訴被告其住處，由被告開車載送返家，甲○之事後行為與事理相悖；⒊倘若被告係強行脫下甲○衣物及絲襪，對她性侵，並強迫
她口交，據甲○指述她有不斷抵抗被告，則甲○緊閉嘴巴，被告如何逼迫她張嘴為其口交，且於自衛情形下，可盡全力咬傷被告，以求脫身，然被告身上無受任何遭咬傷傷勢，又在二人拉扯中甲○所穿的衣服、絲襪必然會造成一定程度的破損，而她的身體亦會受傷，然甲○穿著的衣服、絲襪未破損，依甲○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書記載，甲○身體、四肢未受任何傷害，益徵被告未對甲○施以強暴手段，甲○所述顯有不實；⒋Ｂ女與甲○多年友人，其證述自然容易有所偏頗，而Ｂ女
雖證稱有收到甲○LINE訊息，卻於建議甲○報案後，竟未留存LINE訊息，甚至告訴人之LINE訊息亦一併遺失，此等巧合實啟人疑竇，且Ｂ女關於無法提供LINE訊息之說法前後不一致，Ｂ女證詞之真實性顯有疑問，又Ｂ女傳述甲○陳述被性侵害之事實，並未親自見聞，不具補強證據之適格。
⒌甲○曾敘及當晚有向其直屬主管Ｄ男示意要離開「IDO汽
車旅館」，並多次提及當晚事情可以問Ｄ男，可見甲○對於其主管Ｄ男有一定之信任；據Ｄ男證稱，當晚甲○與其、被告、OK哥在「IDO汽車旅館」房間聊天氣氛愉悅，無甲○所述要先行離開之情形，且當晚Ｄ男載OK哥返家，途中有打1、2通話給甲○，甲○沒接，後來甲○傳LINE給其，說她在睡覺，祝其出國愉快，可知甲○未向其信任之主管Ｄ男表示受到被告性侵害，上開反應顯與事理有違。
㈡關於甲○就案發經過及事後如何將受性侵害之事告知他人等節：
⒈先於104年2月4日警詢時指稱：被告係其公司經理，案發
當日下班後約晚間7時，公司同事於餐廳聚餐，結束後，被告、其直屬主管及OK哥決定至「IDO汽車旅館」續攤，被告藉口他們均有喝酒，要求其駕駛其車搭載他及OK哥回桃園，其直屬主管則自行駕車，後約晚間10點至「IDO汽車旅館」，被告要其進房一起吃東西，其因被告係其主管而不敢違抗，後他們叫兩位小姐，其直屬主管及OK哥即帶小姐至其他房間，房內僅剩其與被告，被告不肯讓其走，接著把其拉至床邊，動手脫其衣服，其一直叫不要，並用力推開他，也試著逃跑，惟仍被被告拉回床邊，其下半身衣物均被被告脫掉，被告亦將自身衣物脫去，並強迫其為他口交，其用力推他但推不動，他強行將生殖器塞到其嘴裡，嗣又將生殖器插入其陰道內抽動，其覺得痛，很不舒服；其於翌(19)日凌晨零時許返家後，洗完澡，有以LINE跟其友人Ｂ女告知此事，當日在Ｂ女陪同下至敏盛醫院驗傷採證；事發隔日其向公司請假，直接稱其不做了，其壓力很大，都睡不著，其有至陳炯旭精神科看診等語（4036偵卷第10頁反面至第11頁）。
⒉繼於104年3月11日、105年3月2日偵查時證稱：案發當日
係經理即被告稱要聚餐，有飲酒，他有帶一位友人，叫OK哥；經理知道其住桃園，稱他喝很多無法開車，請其開車送他至桃園，他們要去「IDO汽車旅館」，到該處後，其本想回家，惟經理堅持要其帶他們進去，後因其直屬主管在，再加上經理權力很大，因此其不敢走，他們有買酒進去喝，有叫小姐，後OK哥及其直屬主管帶小姐離開，經理叫其留下來陪他聊天，後經理把其拉到床旁，且要脫其衣服，其有稱不要，惟他不管，還是繼續脫其衣服，其無法掙脫，他的力氣很大，後來有將生殖器插入其陰道內；他跟其說此事不要到處亂說；事發隔天其未去上班，開始請假，之後亦未再去上班；第二天Ｂ女有陪其至敏盛醫院檢查，驗傷當天其未報警，隔許久後才報警之理由係驗傷時護士有提到若確定要採驗即會走法律程序，其雖想循法律途徑，但當時壓力很大，情緒很不穩，且其不想讓其家人知悉此事；又被告亦有逼其對他口交等語（4036偵卷第27頁至第30頁、第80頁正反面）。
⒊復於105年12月28日原審審理時證稱：案發當天係整個專
案現場同事出去吃飯聚餐，被告一直稱他喝很多，稱跟他友人要開車回桃園，當時專案現場在楊梅，其住處在桃園，故他一直叫其開車載他們回桃園，他們要去續攤，叫其載他們去續攤地點「IDO汽車旅館」，其總共載被告、他的男性友人及其案場專案（其直屬上司）至該處，抵達後，被告一直叫其開進去，他一直叫其留著，後他們有打電話叫傳播，被告友人及專案跟傳播去其他房間，該房間內僅剩其與被告，被告一直叫其喝酒，嗣叫其至床上幫他按摩，他就算不願意亦不敢反抗，後其正要過去時，他將其拉至床上（證人當庭哭泣），後面情節可否不要再說，其先前已陳述過（證人持續哭泣）；當日被告以強制力將其絲襪及窄裙脫下，其有稱不要，後他將性器官硬塞至其嘴巴，其有推開他，一直拒絕他，後被告要以性器官插入其性器官時，其亦有以手推開他，其要下床但一直被拉回去；其之所以要讓被告開車送其返家，係因其前往該處時係開他的車過去，當下其心情很亂，不知道要怎麼辦；返家後，其覺得自己很髒，遂去洗澡，當時家裡有家人在（證人當庭哭泣），家人均已入睡，後其有以LINE向友人Ｂ女告知其被強暴，隔天Ｂ女有陪其至醫院驗傷，其當晚還有跟其男友告知此事，惟其不要男友跟其至醫院，因其不想讓男友聽聞上開過程；其不想讓家人知悉其發生此事，因其父親年紀已大，其母親已不在；事發後其並未再回公司上班，其先請假，再向專案提離職；其從事此工作兩年，從未想過要離職；其事後前往陳炯旭診所就診時，有向醫師透露其遭性侵之事等語（原審卷第65頁反面至第76頁）。
⒋審酌甲○於104年3月11日以被害人身分接受檢察官訊問後
、105年3月2日以證人身分作證前及於105年12月28日原審審理時以證人身分作證前，均經告以偽證罪之刑責後具結（4036偵卷第27頁至第31頁、第80頁、第82頁，原審卷第64頁反面、第65頁、第83頁），且甲○與被告當時為同公司之同事，被告為經理，甲○則係房屋銷售專案現場之銷售人員，在本案發生之前彼此無任何仇恨、糾紛一節，已據甲○、被告 陳明 在卷（4036偵卷第10頁反面、第27頁，原審卷第65頁正反面，甲○；4036偵卷第5頁反面、第35頁、第36頁，原審卷第21頁反面，被告），又遭他人以不法手段性侵害之事，雖該責難的是為性侵害之行為人，而非遭受性侵害之被害人，然依現今社會現況，仍會有人質疑被害人自身隱私、道德問題，對被害人個人名譽、其家人均會遭受侵害及影響，絕非容易向他人啟齒之事，倘非被告確有以強制手段強行對甲○強制性交得逞之事，造其身心重創，甲○絕無自毀名譽及甘冒誣告、偽證等刑責，而於歷次偵審迭為上述指證之可能。並由，⑴甲○於原審審理作證時，就證述案發情節及受侵後返家時，家人是否在家之過程中，均有低頭掩面哭泣之情緒反應且不願就受侵情節再度陳述（原審卷第66頁反面、第67頁）；⑵甲○前後證述內容，就案發前至上開汽車旅館之緣由、同行人員為何、於房內與被告之互動、受侵經過、被告對之為性交行為之方式暨時序、如何使用強制力、有無拒卻及後續處理等基本事實均陳證不移，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，亦互核無何齟齬，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚詳細描述，亦難憑空捏造編撰；⑶再甲○所證稱案發後即未上班而後自行離職乙情，亦據被告、證人即甲○公司直屬主管Ｄ男供述屬實（4036偵卷第38頁，被告；本院卷第374頁，Ｄ男）。綜上各情，本院審認其證詞確非虛詞，尚屬信而有徵，應可採信。
㈢而且，
⒈證人即甲○之朋友Ｂ女於原審審理時結稱：104年1月19日
其有接到甲○之LINE訊息，甲○稱她跟主管出去，係聚會，她被主管強暴，其係深夜收到此訊息，後當日早上其有陪同甲○至敏盛醫院驗傷，當時甲○情緒蠻低落，很難過；大約案發後1個月內，其尚有跟甲○約出來見面，她的情緒不是很好，她說睡不好等語（原審卷第77頁至第78頁反面、第80頁正反面），亦與其於偵查中之結證內容大致相合（4036偵卷第85頁、第86頁）。
⒉再參以甲○於案發後之104年1月19日下午3時20分許，至
敏盛綜合醫院驗傷，陰部有會陰（前庭）1.5公分×0.2公分淺裂傷，通常為強迫外力造成所致傷痕，強制性交亦可能造成此傷痕出現，此有敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（不公開偵卷第2頁至第42頁）、敏盛綜合醫院107年2月7日敏總（醫）字第1070000747號函送法院來函回覆意見表（本院卷第251頁、第252頁）。而本案發生後甲○於104年年2月2日至 陳烔旭 診所初診，主訴持續1至2週睡眠不佳，診治醫師於病歷記載略為「1/18suffer-edfromsexualassault」（1月18日遭受性侵）、「p'treportedithappenedafterdrinking」（病患稱發生於飲酒後）、「struggle,butinvain」（掙扎，但沒用）、「回家洗澡，哭」、「poorsleep(TST：23：00至5：00），但會一直中斷」（睡眠不佳，全部睡眠時間為晚間11時至上午5時）、「代銷，quitnow」（已離職）、「不敢讓家人知道」、IMPRESSIONS：Adjustmentdis-orderwithdepressionsusp.PTSD」（初步診斷：壓力調適紊亂，疑似創傷後壓力症候群）等，之後甲○又於同年月11、25日及3月17日就診，此亦有陳烔旭診所105年3月4日旭字第1050302號函暨所附甲○病歷資料、105年11月18日旭字第1051111號函暨所附甲○病歷翻譯資料可稽（4036偵卷第41頁至第42頁、第88頁至第90頁，原審卷第45頁至第47頁)。
㈣綜合甲○、Ｂ女、Ｄ男證詞、被告之供述，併參酌甲○案發
後就診之各病歷資料，足見甲○確曾於案發後甫返家之時，旋將受性侵害之情告知朋友Ｂ女，且有低落難過之情緒表現，同日下午驗傷時會陰有疑似受外力造成之淺裂傷，事後更因睡眠不佳及疑似創傷後壓力症候群之具體情緒病症而求診，與一般性侵害被害人歷經性侵創傷後可能會出現之反應無異。況證人Ｂ女與被告素不相識，實無就親自見聞被害人受侵後表現部分虛撰不實之理。是上開事證均得執為Ａ證詞之補強，益徵甲○上開證述內容之真實。
㈤被告否認犯罪，其與辯護人固以上詞置辯。惟查，
⒈被告始終主張其與甲○為合意性交，並於警詢、偵查、原
審及本院詳予敘述甲○配合其性交之歡愉經過（4036偵卷第5頁至第6頁反面、第37頁，原審卷第22頁、第115頁至第116頁反面、第117頁，本院卷第398頁、第398頁之1）），倘被告上開所述為真，如前所述，被告與甲○在本件事發之前二人是同事關係，二人並無任何仇恨、糾紛，甲○卻於案發後旋將受侵之情告知友人，且隔日即未再至原專案現場工作，繼而離職，事後更因情緒壓力等症狀而就診之理，足見被告此部分之辯詞，顯與事實不符，並不可採。
⒉甲○就被告如何違反其意願，以何手段、如何對其性交，
前後供述並無歧異，已詳如前述，於原審審理時雖對於詰事發當時「妳身上有無受傷」、「衣服的外層及內層都是被告脫掉的嗎」、「妳的衣服有無破損」、「妳的意思是在妳說不要，他趁機塞入妳的嘴巴」、「妳確定是否有使用手機」、「被告也稱他有解開妳的胸罩，親吻妳的胸部，有無此事」、「被告最後有無射精」、「104年1月19日凌晨零時5分時妳使用門號有18MB的網路傳輸流量，有何意見」，甲○回答不知道、不記得細節，並有部分事實有出入（其開車載至「IDO汽車旅館」之人，於警詢、偵查為被告、OK哥，專案Ｄ男自行開車，原審則稱是載被告、OK哥及專案Ｄ男3人）；惟本件案發時間匆促、事發突兀，本難苛責甲○於被告犯案過程細節鉅細靡遺記憶清晰，自難僅以甲○於原審審理與警詢、偵查稍有出入，即謂其供詞悖理違情，且人的記憶本會隨時間流逝而趨於淡忘、模糊，而本件事發時間為104年1月18日晚間，距甲○於原審作證時間105年12月28日，已相隔1年11月，將近2年時間，尚難要求甲○就細節性事項能鉅細靡遺、正確地回憶並完整證述，而前開均屬本案之枝微末節，與本案構成要件之核心重點無影響，甲○顯然因無記憶或記憶模糊而無法完整證述，或因事隔略久，造成記憶混雜交錯，自不得據此即謂甲○之供述有瑕疵而不可採。
⒊甲○拒絕測謊之原因不一而足，其為性侵害之受害人，為
避免因測謊而前開受性侵害之記憶一再被回憶而再次遭受傷害，因而拒絕測謊，合於常情，並不能依此即認其係因情虛而拒絕接受測謊至明，是辯護人此部分辯護主張，顯然無據。
⒋甲○與被告、Ｄ男、OK哥原在「IDO汽車旅館」房間喝酒
、聊天，於Ｄ男、OK哥帶傳播小姐離開該房間，僅甲○與被告二人在該房間時，被告對甲○施強暴性侵害，已如前述，甲○並證稱其有反抗，有推開被告，但推不開，因為被告力氣很大，將其推倒在床，並將生殖器硬塞其嘴巴，其一直拒絕，有動手推被告，沒有作吸吮之動作等語（原審卷第67頁、第72頁反面、第73頁）。辯護人雖主張甲○若有反抗，身體定會受傷，及甲○若緊閉嘴巴，被告如何能將生殖器放進甲○口內，強迫甲○口交，且倘被告果真強制甲○張嘴，將生殖器強行放入，甲○大可咬傷被告，甚至咬斷被告之生殖器，以求自保，甲○卻無如此作為，質疑甲○指證之可信性。然由於甲○當時身處陌生環境，僅其與被告獨處一室，於被告對其施加強制力性侵時，其內心必益加恐懼，在體能、環境空間相對弱勢之情況下，面對突如其來之性侵害，本難抵擋，再者被告係將甲○壓制床上，床墊具質軟、彈性佳等特性，可減緩身體之摩擦、擠擊力道、防止受傷，故當時甲○縱有抵抗之舉，非必能造成明顯外傷，自不能以甲○身體、四肢未見有外傷，即謂甲○與被告是合意性交。又甲○雖未採取激烈之自保舉措，傷害被告之身體以求脫身，惟其於案發當時獨自身處陌生環境，所在地點是在「IDO汽車旅館」房間，甲○復稱：「我很怕這個上司，因為他很兇…」（原審卷第70頁反面），在求助無門情境下，如抵死不從，可能會招致更大傷害，甲○顯然係顧慮自身生命安全，避免遭到更大危難，致未貿然採取激烈手段，此屬本能正常反應，亦與刑法第221條刪除「致使不能抗拒」之立法意旨相合，自難僅憑甲○未大聲求援、採取激烈自保手段，咬傷被告之生殖器及身體等情，即推論甲○係出於自願而與被告性交。辯護人此部分所辯，難以採信。
⒌性侵害案件之被害人對於遭受性侵害之反應未必一律相同
，而影響性侵害被害人反應之因素甚多，例如被害人與加害人間之關係（如長輩、老師或上司）、被害當時情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之個性（例如個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）及對於被性侵害之感受（例如被害人為求保命或擔心遭受他人異樣眼光，而不敢聲張等），均會影響被害人之反應，舉例言之，如係遭熟識之人性侵害，如夫妻、親人或男女朋友間，則常因伴隨彼此間過去或案發後之親誼與情感關係變化而有不同於遭陌生人性侵害之反應，自不宜全以被害人有無於案發後立即採取逃離現場、驗傷、報警，或與加害人聯繫等舉措，資以判斷被害人有無遭受性侵害（最高法院101年度台上字第3251號、100年度台上字第2727號判決意旨參照）。辯護人雖另主張甲○在「IDO汽車旅館」房間可自由使用行動電話，卻未使用行動電話對外求援，走出房間，未於經過櫃檯時呼救，或直奔「IDO汽車旅館」旁之同安派出所報案，而是告訴被告其住處，由被告駕車搭載返家，與常人受性侵後之反應不同云云。惟據甲○證稱：「（離開IDO汽車旅館的時候，妳有無向出口處的服務人員求救？）我要向他求救什麼，都已經發生結束了」、「（既然妳是護理系的，難道不知道要保留證據嗎？）我只知道我很髒，我想要趕快洗澡，我沒想過後續要做什麼動作」、「（請問妳回家之後洗澡之前有無想要對被告提出告訴的想法？）我沒有想到這些後續，我只知道當下腦袋一片混亂，我不知道這份工作該不該繼續」等語（原審卷第73頁反面、第74頁）；審酌依社會現況，一般人突然遭受強制性交，心理容易產生害怕、羞辱、惶恐、情緒極度焦急之反應，另亦擔心遭人知悉後，將引起他人對自身隱私、道德問題之質疑，倍受壓力，不知如何面對，因此甲○於事發後最初時間未尋求櫃檯、機察機關協助，此反應並不違反常理之處。又關於事發後甲○告訴被告其住處，由被告載其回家一事，對此甲○表示「（為何妳要告訴一個性侵妳的人妳家的住址？）我當時真的腦袋一片混亂，我也不知道該怎麼辦，事後也很悔告訴被告地址，所以我很快的時間內就搬家了…」等語（原審卷第73頁反面），而甲○與同事Ｃ女於104年2月8日LINE對話，甲○有提到「在搬東西」（4036偵卷第45頁），可知甲○於104年1月19日凌晨離開「IDO汽車旅館」時雖告知被告其住處，由被告開車載其回家，於104年2月8日即搬離，足徵甲○因突然遭受強制性交，心理惶恐失措，才告訴被告其住處，由被告載其回家，甲○上開舉措核與常情尚無違背，辯護人主張「性侵被害人若事後由被告搭載返家，足徵為合意性交」之推論，顯失之偏頗，更豈有「性侵被害人事後必須自行搭車逃離而不得由加害人搭載離去」之理。⒍被害人於受性侵害後若有使用行動電話，其緣由不一而足
，或為緩和緊張情緒，或為佯飾害怕之情，辯護人主張「性侵被害人若事後有使用行動電話，且產生一定行動數據傳輸量，可認係合意性交」之推斷，尚屬無稽。甚者，當行動電話4G行動數據功能開啟但未使用手機狀態時，因手機作業系統皆有背景推播服務，確可能產生行動數據網路傳輸量，亦有中華電信研究院無線通信研究所106年2月24日無二字第1060000011號函 可佐 （原審卷第105頁），此觀被告於原審準備程序時僅陳稱完事後至離房為止，甲○手機曾響兩次，惟甲○均未接聽等語（原審卷第22頁反面），並未提及甲○此期間曾使用手機自明，亦徵此部分辯詞之矛盾，是縱甲○之行動電話於離房前有產生一定行動數據傳輸量，尚無從推斷甲○確曾使用行動電話，或得執為何等有利於被告之認定，此部分辯詞當無礙於甲○證詞之真實性，上開所辯，亦無足採。
⒎證人Ｄ男雖證稱104年1月18日晚上其與甲○、被告、OK哥
在「IDO汽車旅館」房間喝酒、聊天，一直到其帶傳播小姐離開，未見被告有表示要離開或以肢體暗示要離開（本院卷第368頁、第369頁），並證稱：「我回去之後，我開車載ＯＫ哥，回程路途中，我有打電話給甲○，想問她到家了嗎？我忘了打一或二通，她沒有接，後來我載ＯＫ哥到五股，他就自己回家了，後來晚上甲○傳ＬＩＮＥ說她在睡覺，祝我出國愉快」（本院卷第369頁），而被告亦供稱其與甲○性交完畢後，甲○之行動電話有響二次（原審卷第22頁反面），然依被告前揭供詞，可知當時甲○可以接聽使用行動電話，卻係用LINE回覆，顯然不合理，被告雖又稱甲○表示因為來電的人想追她，她不想接，所以未接聽等語（原審卷第22頁反面），若被告此部分供詞為真，則甲○已不想接聽Ｄ男之來電，鮮少會以LINE回覆Ｄ男至明，是Ｄ男稱甲○有以LINE回覆她在睡覺，祝Ｄ男出國愉快是否為真，既無證據證明，且與被告前揭供詞相違背；又本件甲○指訴被告對其施強暴為性侵害行為是在Ｄ男、OK哥帶傳播小姐離開該房間後，僅甲○與被告二人在房內所發生，而證人Ｄ男亦證稱其帶傳播小姐離開該房間後即未再回去等語（本院卷第373頁），顯然無從見聞其離開後，該被告與甲○所待房間內發生事情經過。自難據此為被告未對甲○強制性交行為之有利證據。
⒏辯護人另以證人Ｄ男證稱於104年1月19日凌晨零時過後甲
○曾以LINE傳送訊息說她在睡覺，祝Ｄ男出國愉快，據此主張甲○未向其信任之主管Ｄ男表示受到被告性侵害，上開反應顯與事理有違，惟證人Ｄ男證稱甲○傳送LINE說她在睡覺，祝Ｄ男出國愉快，既無證據證明，且與被告供述相違背，又審酌依社會現況，一般人突然遭受強制性交，心理容易產生害怕、羞辱、惶恐、情緒極度焦急之反應，另亦擔心遭人知悉後，將引起他人對自身隱私、道德問題之質疑，倍受壓力，不知如何面對，致對尋求親友、司法協助均有所顧慮，再據Ｄ男供述甲○於104年1月19日打電話向另一位主管請假，其出國前、出國後打電話聯絡甲○，甲○均未接聽（本院卷第374頁），可見甲○與男間並無辯護人所主張有一定信任關係，甚至彼此間信任關係已因本案發生而被破壞，甲○自不可能向Ｄ男陳述其遭被告性侵害之事。因此辯護人此部分主張，顯然無據。
⒐甲○、Ｂ女固然無法提供二人於104年1月19日凌晨LINE對
話內容，且Ｂ女對於無法提供之原因前後所述有出入；惟甲○指述遭被告性侵害之隔日凌晨返家後有以LINE聯絡友人Ｂ女，告知其遭性侵害一事，同日上午再以電話聯絡Ｂ女，由Ｂ女陪同去敏盛綜合醫院看診驗傷（4036偵卷第11頁、第28頁、原審卷第69頁正反面、第74頁），據甲○使用門號之通話明細，於104年1月19日凌晨1時5分6秒有傳輸量57MG之記錄，及於104年1月19日上午10時6分39秒、13時38分24秒及13時44分36秒有撥打Ｂ女所使用門號紀錄（4036偵卷第54頁、第55頁、第14頁），上開通話明細係甲○於104年3月20日遞送臺灣桃園地方法院檢察署承辦本案檢察官，證人Ｂ女於104年2月4日警詢時即證稱甲○係於104年1月19日凌晨1時許用LINE告知其，她被公司主管性侵害之事，又甲○至桃園敏盛醫院驗傷之時間有104年1月19日下午3時20分許，此亦有敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽（不公開偵卷第2頁至第4頁），與Ａ所述相關時間均相吻合，足證甲○、Ｂ女有關甲○於104年1月19日凌晨LINEＢ女，告知遭被告性侵害，及同日白天甲○與Ｂ女聯絡後，由Ｂ女陪同前往醫院驗傷等內容，與事實相符。辯護人據此質疑甲○、Ｂ女之證詞可信性，尚無足採。
㈥綜上，本案事證明確，被告上開強制性交犯行堪可認定，應予依法論科。
㈦被告及辯護人聲請對被告進行測謊方式以證明被告無本件強
制性交犯行。查，⒈測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐
懼、不安等心理波動現象，在生理上亦會引發心跳、呼吸、血壓、神經纖維表面電解質數量、體溫、血流速度等對應之強弱變化，鑑定者乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動、生理反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性。倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之反應，在測謊儀器上愈會產生明顯之波動反應，反之，則無此不實之波動反應。而造成反應之原因包含受測者之「認知」，由受測者主觀經驗到施測者所發問之問題有所感受，進而引發生理反應、情緒波動等。是以，測謊鑑定應以具體行為為前提，倘若事實將受個人主觀認知之差異而有影響時，該事實即非適宜以測謊鑑定之方式以為調查，例如涉及注意機制、意圖或動機、雙方表達、理解、錯覺、記憶、語言溝通之問題。
⒉本件雙方對於被告曾於上揭時、地，以性器插入甲○嘴巴
、陰道之方式，對甲○為性交行為之事實並未爭執（本院卷第120頁、第398頁、第398之1頁），主要爭點為「被告是否違反甲○之意願而為性交行為？」就此，本院函請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局安排對被告進行測謊鑑定時間，法務部調查局於106年12月15日以調科參字第10603481690號函回覆「測謊係就具體犯罪行為之有無進行測謊；主觀意識不宜設為測題；本案待測事項『被告有無違反告訴人意願發生性交』之問題，涉及主觀意識，不宜測謊」（本院卷第220頁）；內政部警政署刑事警察局於106年12月1日以刑鑑字第1068016784號函回覆「近期內歉難提供人力支援本案測謊鑑定，為慮偵審時效，建請轉其他單位協助」（本院卷第212頁），經本院於107年1月25日再次以公務電話商請內政部警政署刑事警察局協助安排對被告進行測謊鑑定，並提供辯護人遞送本院之刑事陳報狀請求對被告測謊之問題（106年7月10日刑事陳報狀與107年1月25日刑事陳報狀請求對被告測謊問題相同，本院卷第153頁、第255頁），經回覆：本案被告與被害人是上下屬關係之同事，其等無法確定測試的結果是否存在其他可能影響受測者的因素，因此不會接受鑑定；有關護辯人請求對被告測謊之問題，或屬概括方式為之，會使受測者混淆（測謊設題必須是單一件），或有關主觀認知，涉及雙方主觀程度、雙方表達及理解，或不具體，無法設題，或與犯行無直接關聯，不能直接涉及案情，均不適合作為測驗題目，此有本院公務電話紀錄可稽（本院卷第300頁、第301頁）。
⒊辯護人雖於107年1月31日具狀請求由民間鑑定機構對被告
進行測謊，然所提出資料，該民間機構進行測謊之設題為「你說那天…他有用手摸你胸部這件事，有沒有說謊？」、「你說那天…他有用手摸你胸部這件事，有沒有騙我」（本院卷第262頁），是就單1事件且是有關「有沒有摸受測者胸部」之客觀事實為設題，與本案被告及其辯護人要求測謊為有無施強暴之主觀認知、意識顯然不同。
⒋是以，本案之爭點係屬不宜以測謊鑑定方式調查之事實，
自無提出測謊鑑定結果以為作證之可能。且被告是對甲○施以強暴而性交得逞，本院依卷內證據，已足認定於前，從而，被告及辯護人此項聲請調查之證據，並無調查必要，其聲請應予駁回。
二、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告以陰莖先後放入被害人口腔及插入其陰道，為接續犯，論以一罪即足。
三、上訴駁回之說明㈠原審審理結果，認被告犯行事證明確，適用刑法第221條第1項，並以爰以行為人責任為基礎，審酌：
⒈被告為逞一己私慾，強迫相識極淺之甲○，以前揭違反意
願之強暴行為對其為強制性交，自被告與甲○之關係及被告之動機、目的觀之，已值非難，衡其手段及違反義務之程度亦甚激烈，更使甲○受有難以彌補之心理傷害及負面影響，漠視刑律，視他人性自主決定法益於無物，其犯罪後所生損害及甲○受損程度亦鉅，所為殊難寬貸。
⒉又被告於警詢時自承其教育程度為高職肄業，且查行為時
將近37歲，堪認屬有相當智識程度之人，就法律之遵守及他人性自主決定法益之尊重即不得諉為不知，且亦自承經濟狀況小康，且職稱為公司經理，衡情亦有一定資力，而無飢寒起罪心之值憫之處，就社會處事之理自屬嫻知，竟為上開犯行，自其生活狀況、智識程度以觀，亦應從重究責。
⒊又被告犯罪後，不但未與甲○就精神上為任何彌補或和解
之努力，犯後猶始終否認犯行而振振其詞，屢為反於真實之抗辯，自難與單純否認犯罪等同視之，堪認犯後態度甚劣，自當予以嚴懲。
⒋國家刑之宣告，本即有向被告宣示其違法行為嚴重性之功
能，並透過刑之執行，使被告真誠面對其昨日之非，而達應報之目的，進而期許被告以其所為，引為警惕，而收矯正及預防再犯之效，是依此旨，綜酌上情，兼衡被告犯罪時所受之刺激等一切情狀，認被告無值寬貸，誠應嚴予非難，爰於法規範目的及本罪法定本刑刑度（3年以上10年以下有期徒刑）下妥適裁量衡酌，量處有期徒刑6年。
經核原審認事用法，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴否認犯行，主張甲○就衣物有無破損、受侵細節之
證述矛盾，與事不符，且多以「不知道」迴避，而未說明、事後未立即報案，仍由被告駕車搭載返家、離房前有使用行動電話之行動數據一定傳輸量，卻未對外求救等表現，均與常人受性侵之反應有違，Ｂ女為甲○之好友，所為證詞偏頗，與陳烔旭診所病歷記載，均屬聽聞自甲○陳述被害經過，未親自見聞，不足為補強證據等；另主張原審量過重，有違反罪刑相當原則。惟查，⒈證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。被告係以強暴手段而違反甲○之意願對甲○性交得逞，已經原審於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則，被告及其辯護人上訴主張被告無罪，所執事實及理由，係對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，其上訴自無理由。
⒉刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁
量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑時，業已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定各款及一切量刑事由，認被告無值寬貸，誠應嚴予非難，而量處中間刑度有期徒刑6年，並無量刑過重、失衡之情形，是被告此部分上訴主張亦無理由。
綜上，被告上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官陳美華提起公訴，臺灣高等法院檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國107年5月24日
刑事第二十四庭審判長法官林婷立
法官吳冠霆法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國107年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。