裁判字號：最高法院99年台上字第2526號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二五二六號上訴人甲○○選任辯護人 劉明鏡 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三二七三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一九五五、二二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由加重強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載結夥三人以上強盜之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人加重強盜部分科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之少年意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（有期徒刑十年六月），已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各詞認非可採，予以論述。查：
㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，此規定固為被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起上訴之適法理由。本件檢察官起訴上訴人涉犯刑法第三百三十條第二項、第一項之結夥三人以上加重強盜「未遂」罪嫌部分，原審撤銷第一審之科刑判決，變更起訴法條，改判論處上訴人結夥三人以上加重強盜「既遂」罪刑。卷查原審已就變更罪名之構成要件事實即上訴人與 張維文 （已判刑確定）、少年莊○村（真實姓名詳卷，民國000年00月0日生，於行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，另案偵查）共同基於強盜之犯意聯絡，以原判決事實欄所載分工之方式將被害人乙○強行押入上訴人所駕駛之自用小客車內，剝奪乙○之行動自由，並先後動手毆打乙○，而以此強暴方式，至使乙○不能抗拒，而由上訴人強行取得乙○身上皮包內之提款卡既遂之事實為實質之調查，而上訴人就其被訴強取乙○之提款卡之犯行，復已有辯解，有準備程序筆錄及審判程序筆錄在卷足按，上訴人既對被訴之事實，得以充分加以防禦，原審縱疏未再告知上訴人被訴犯行，係犯加重強盜「既遂」之罪名，對上訴人防禦權之行使，尚無妨礙，其訴訟程序雖略有瑕疵，但顯然於判決無影響，尚難執此為合法之上訴理由。㈡、行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，如犯意變更（即犯意之轉化，升高或降低），即就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，仍然被評價為一罪。是犯意如何，既以著手之際為準，則如被評價為一罪者，其著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。原判決認定上訴人與 吳梅玉 （已因恐嚇取財未遂罪判刑確定）、張維文（已因加重強盜既遂罪判刑確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，對已年近七十歲之乙○（000年0月000日生）以強暴、脅迫之方法令其在帳單上簽名蓋印，並留下住址俾便上訴人等前往乙○住處取款時，因乙○拒絕抄寫地址，上訴人即升高其犯意與張維文、少年莊○村共同基於強盜之犯意聯絡，由上訴人先指示少年莊○村強取乙○身上皮包內之身分證（其等就該身分證並無不法所有之意圖），抄寫乙○身分證上所載地址後交予上訴人，再將身分證返還乙○，嗣後再將乙○強押上車，張維文、莊○村並在車上出拳毆打乙○致受有右眼皮撕裂傷及左眼鈍傷之傷勢非輕之傷害，至使乙○不能抗拒，上訴人即強行取得乙○身上皮包內之提款卡等情，可知上訴人與吳梅玉、張維文等三人原以強暴、脅迫之方式恐嚇取財未遂後，上訴人與張維文、莊○村等三人續以強暴之方式至使乙○不能抗拒，而強取乙○之財物，就非另行起意之上訴人而言，其犯意已轉換升高，自應從強盜之新犯意為評價，恐嚇取財未遂之事實，當然吸收於強盜行為之內。從而原審逕以論處上訴人加重強盜既遂罪，並無不合。上訴意旨以上訴人所為事實欄部分對被害人丙○○等二人之恐嚇取財未遂犯行，與事實欄部分對被害人乙○之恐嚇取財未遂犯行，係屬連續犯，應以一罪論，而連續恐嚇取財未遂罪與事實欄其後之加重強盜罪因具有實質上一罪之關係，應從一重之加重強盜罪處斷，始為適法，而指摘原判決就事實欄恐嚇取財未遂與事實欄之加重強盜二罪分論併罰，有主文與事實、理由認定相互矛盾之違法云云，尚有誤解，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決援引乙○、 林秀英 於第一審審理時之指述、張維文、莊○村、 蕭儒陽 、 趙茂蘭 於第一審審理時之證詞、上訴人部分之自白及乙○驗傷之診斷證明書、受傷照片、監視器翻拍照片等證據資料，認定上訴人有事實欄所載之犯行，並未將張維文於另案台灣基隆地方法院準備程序中之供述採為其判決之基礎。則原判決關於張維文於該另案準備程序中所為供述無證據能力之說明，縱有未洽，然於判決本旨不生影響，自不得執該說明之是否有當為合法之上訴理由。㈣、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑乙○於偵查及第一審審理時之指述，及林秀英、吳梅玉、張維文、莊○村、蕭儒陽、趙茂蘭於第一審審理時之證言，以及上訴人於第一審審理時供承：張維文、莊○村有推乙○上車，乙○在車上有表示要下車，但其未讓乙○下車等語，說明上訴人否認加重強盜犯行，所辯乙○係自己來店消費，有叫酒及小姐趙茂蘭、「水水」坐檯，結帳時乙○表示無錢付款，但在帳單上蓋手印同意消費金額，且寫字條載明其住址，願意讓渠等開車載回家取款，途中係因乙○一直反抗，張維文才動手毆打乙○，其有制止張維文，從頭至尾其均未強取乙○之提款卡等辯解，不足採信。另指駁、說明上訴人所辯其所開立之帳單金額茍有灌水虛偽不實之情，其本意亦係藉由將消費金額灌水虛增消費款或將無消費謊稱有消費之詐術，而向消費者行騙使其交付財物之詐欺行為，其為達詐欺之目的要求乙○簽下帳單，並強制其上車，乃至乙○在車上被張維文、少年莊○村打傷，亦僅牽連涉犯刑法第三百零四條、第三百零二條、第二百七十七條等罪嫌，且自乙○始終不願付款、不告知提款卡密碼及其真正住處等情觀之，顯未達不能抗拒之情狀，上訴人自無加重強盜之犯行云云，何以不足採取之理由，經核與客觀上之經驗法則，尚無違背，且所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無上訴意旨所指之違法可言。其餘上訴意旨指摘原審有應於審判期日調查之證據未予調查及原判決有採證違背證據法則、理由不備等違法云云，核係對原審調查證據、取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指摘違法，並重為事實之爭執，皆非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，本件關於加重強盜罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
恐嚇取財部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人所犯恐嚇取財未遂罪部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就恐嚇取財未遂罪部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月二十九日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月七日
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