臺灣苗栗地方法院101年度訴字第709號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第709號刑事判決

裁判日期：民國102年01月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴字第709號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告王健中選任辯護人張績寶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第3256、3759號），本院判決如下：
主文王健中犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、王健中明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與其胞姐 鄭沅玲 、母親 鄭錦蓮 與 謝鎮群 （鄭沅玲男友）等人，共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以其所持用之門號0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表編號1至5所示時間、地點，親自或依鄭錦蓮、鄭沅玲之指示，或指示鄭錦蓮，將謝鎮群存放在其位於臺中市○○區○○里○○鄰○○○路○○○○號住處之甲基安非他命，交付販賣與A4、A6、A13及A20（年籍資料均詳卷，並依證人保護法予以身分保密），並向A4等人收取如附表所示之價金，再將販賣所得全數交與謝鎮群。
二、王健中又明知上開事項，另與其母舅 鄭丁陽 共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡工具，於附表編號6所示時間、地點，依鄭丁陽指示，交付販賣甲基安非他命與A25（年籍資料詳卷，並依證人保護法予以身分保密），並向A2
5收取如附表所示之價金。
三、 嗣經警 對其與謝鎮群、鄭沅玲、鄭錦蓮及鄭丁陽所持用之行動電話進行通訊監察，監錄得疑似A4、A6、A13、A20及A2
5等人與渠等進行毒品交易之對話而循線查獲，並先於101年5月24日下午9時5分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○號拘提鄭錦蓮到案，扣得鄭錦蓮所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），以及謝鎮群所有之電子磅秤2台、夾鏈袋1包（以上物品均扣押於101年度偵字第3259號鄭錦蓮案中），再於同年5月25日上午7時30分許，在王健中上開居所將其拘提到案，並扣得TV969型行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），復於同日下午4時許，在苗栗縣○○鎮○○路拘得謝鎮群。
四、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告王健中就上開犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院審理時並未提出任何可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，究有如何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下述其餘證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，均具任意性，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力；再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1653號判決意旨參照）。再是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明）。本件證人A4、A6、A13、A20及A25，以及證人即共同正犯鄭沅玲、鄭錦蓮於檢察官偵訊時所為之供述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且渠等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙渠等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵訊時所為之證述，客觀上均無顯不可信之情況；又被告及其辯護人於本件準備及審理程序中，對於證人A4、A6、A13、A20、A25、鄭沅玲及鄭錦蓮上開偵訊，與渠等於警詢時所為之證述與供述，以及共同正犯謝鎮群於偵訊時，共同正犯鄭丁陽於警詢時所為之供述，均同意其證據能力，且其與辯護人對於本案卷內相關證人之證述資料，有何不得為證據之情形，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，復未曾聲請傳喚詰問證人A4、A6、A13、A20、A25、鄭沅玲、鄭錦蓮、鄭丁陽及謝鎮群等人，足認被告與辯護人已捨棄對證人A4等人之反對詰問權；又有關本案證人之證述經本院於審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官及被告與辯護人均表示無意見，本院審酌相關證人筆錄之製成，均無證據顯示有何違背程序規定情事。是依上揭說明，上開證人於警詢及偵訊時之證言自均具有證據能力。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序，為證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照）。
本件之通訊監察，乃係檢察官依本院法官核發之通訊監察書（本院101年度聲監字第67、101號、101年度聲監續字第
138、181、183號），交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合法，卷內引為證據之通訊監察譯文，乃係對受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中，並依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示上揭監聽譯文等程序，被告及辯護人均未表示異議，依上所述，自得作為證據。
四、另其餘本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告於警詢時，雖矢口否認有何共同販買甲基安非他命與證人A4之犯行，然其於警詢時已就共同販賣甲基安非他命與證人A6、A13、A20及A25等之犯罪事實為自白，且於偵訊及本院審理時，對於附表所示時間、地點，販賣甲基安非他命與證人A4、A6、A13、A20及A25等5人之犯行，均坦承不諱，核與證人A4、A6、A13、A20及A25於警詢及偵訊時證述情節相符，且與共同正犯鄭丁陽於警詢時，共同正犯謝鎮群於偵訊時（101年度偵字第3256號卷第15頁，101年度偵字第3255號第155頁、第162-163頁），共同正犯鄭沅玲（101年度偵字第3255號第11-12頁、第14-16頁、第132-135頁、第140頁、第152頁、第162-163頁、第168-16
9頁）與鄭錦蓮（101年度偵字第3259號第7-11頁、第13-1
4頁、第49-52頁、第72-73頁、第82頁、第91頁、第119頁、101年度偵字第3758號第9-12頁）於警詢、偵訊及本院法官訊問時供述情節大致相符，並有員警偵查報告（101年度他字第247號），證人A1指認照片（同上卷）、苗栗縣警察局通霄分局101年5月25日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（被告行動電話部分，101年度偵字第3759號卷第20頁背面）、同分局101年5月24日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（共同正犯鄭錦蓮行動電話及電子磅秤、夾鏈袋部分，
101年度偵字第3758號第18-20頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（申登人為 陳可君 ，101年度偵字第3759號卷第15頁）、門號0000000000號通聯調閱查詢單（申登人為證人鄭錦蓮，101年度偵字第3758號卷第22頁）、被告上開門號行動電話照片（101年度偵字第3759號卷第22頁）各1份、苗栗縣警察局通霄分局指認犯罪嫌疑人紀錄表5份（101年度偵字第3256號卷第22-24頁、第43頁、第59頁，101年度偵字第3759號卷第43頁、第48頁）、本院101年度聲監字第67、101號、101年度聲監續字第138、181、183號通訊監察書5份（101年度偵字第3759號卷第49至53頁）及通訊監察譯文6份（101年度偵字第3759號卷第9-13頁）在卷，且扣有TV969型行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）在案。
二、證人A6於警詢及偵訊時雖證稱101年4月6日交易時間係在同日下午10時許，惟其於警詢時同時證稱係在與被告通話完畢後約10餘分鐘後完成交易，核之被告與證人鄭錦蓮於同日下午9時53分26秒通話之監聽譯文（參見101年度偵字第3759號卷第30頁），證人鄭錦蓮於該次通話中，乃係通知被告業已與A6完成交易，是可知證人A6與被告之當日交易時間，至遲不晚於下午9時53分26秒，故其證稱交易時間係在下午10時許，顯然記憶有誤，而應以其另證稱係在與被告通話完畢後10餘分鐘為準，認定被告當日與證人A6實際交易時間係在同日下午9時20分許。又證人A6於警詢及101年5月25日偵訊時就101年4月13日之交易時間，固證稱係在同日上午
9時30至32分許，然本件證人A6係於同日上午9時50分32秒許始與被告聯絡，且被告係於同日上午11時9分32秒許，發覺證人A6已抵達現場時，再以電話告知其係在對面白花檳榔攤相候，此觀之卷附當日被告上開行動電話通訊監察譯文甚明（同上卷第30頁背面至第31頁），佐以證人A6於101年5月8日偵訊具結後結證稱：4月中旬在邱綜合醫院向被告購買毒品之時間係在上午11時許等語（101年度偵字第3256號卷第45頁背面），且被告於本院補充訊問時供稱當日交易時間應為上午11時20分許（本院卷第44頁），是證人A6於警詢及翌日（25日）偵訊時就此部分之實際交易時間，亦有誤認，自應參酌出於電子系統自動紀錄之通訊監察譯文所載之時間，以及被告於本院審理時之供述，認定其實際交易時間為上午11時20分許。再證人A20於警詢及偵訊（具結）時雖證稱係於101年4月24日下午3時25分許，自被告處取得毒品（101年度偵字第3759號卷第41頁背面、101年度偵字第3256號卷第84頁），然依卷附被告上開門號行動電話於同日下午2時55分27秒與證人A20，於同日下午2時56分44秒與共同正犯鄭錦蓮之通訊監察譯文所示（101年度偵字第3759號卷第42頁），被告於當日下午2時55分27秒許接獲證人A20來電時，即已要求證人A20進入指定地點，且於同日下午2時56分44秒接獲共同正犯鄭錦蓮來電詢問時，亦已明確告知共同正犯鄭錦蓮其業向證人A20收取1千元價金，故其與證人A20交易之正確時間，自係在同日下午2時55分間，而非下午3時25分，證人A20就此部分之陳述，亦有記憶模糊之情狀，當以通訊監察譯文之內容，認定其實際犯罪時間。至證人A25於101年3月17日向共同正犯鄭丁陽購買毒品部分，觀之共同正犯鄭丁陽所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（同日中午12時18分許，同上卷第45頁），共同正犯鄭丁陽與證人A25對話完畢後，乃係當場要求證人A2
5將電話交與被告接聽，並指示被告當場交付毒品，再參之被告於本院補充訊問時供稱：當日交易時間約為中午12時20分許（本院卷第44頁背面），是可知被告與證人A25之實際交易時間，應係於當日中午12時20分許無訛。
三、證人A6於警詢及101年5月25日偵訊（未具結）時雖證稱其於101年4月6日向被告購買毒品時，係以3千元購得內有
3小包之甲基安非他命1包，被告亦於本院補充訊問時供稱當日交易價格為3千元（本院卷第43頁背面），然證人A6於
101年5月8日偵訊具結後，就其於101年4月初向被告購買毒品乙節，則係結證稱：當日係購得1包2千元之甲基安非他命（101年度偵字第3256號卷第45頁背面），是在證人A6於101年5月24日警詢及翌日（25日）之偵訊中，既未經具結擔保其證述內容真實無疑之情形下，自應依罪疑唯有利於被告之法則，而對被告為有利之認定，認定其於101年4月6日販賣與證人A6之甲基安非他命價格應為2千元，而非起訴書所認定之3千元。另被告於本院補充訊問時固供稱於
101年3月27日販賣甲基安非他命與證人A4之價格乃係2千元，然證人A4於歷次警詢及偵訊時（101年度偵字第3759號第25頁、101年度偵字第3256號卷第20頁背面、第26頁背面），均指證被告於當日販賣甲基安非他命之價格乃係1千元，而非2千元，是就此部分，起訴事實容有誤載，亦應對被告為有利之認定。
四、本案雖未扣得被告共同販賣與證人A4等人之甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品甲基安非他命者均科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者，為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸第二級毒品甲基安非他命，乃量微價高，取得不易，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣第二級毒品又屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即認販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告共同販賣並交付毒品與證人A4等人，均有收取金錢，而屬有償之行為，且被告與該等購毒者並非至親或有何特殊情誼，衡情被告當無甘冒觸犯重刑之高度風險，再按販入價格原價轉販賣與購毒者之理，是被告上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其主觀上確均有營利之意圖，應堪認定。綜上所述，足認被告前開於偵、審中之自白，核與事實相符，堪以採信，本件被告共同販賣甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，均應予依法論科。
五、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實附表編號1與謝鎮群、鄭沅玲間，就附表編號2與謝鎮群、鄭錦蓮間，就附表編號3與謝鎮群間，就附表編號4與謝鎮群、鄭沅玲間，就附表編號5與謝鎮群、鄭錦蓮間，就附表編號6與鄭丁陽間，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告因共同販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為6次共同販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第110號判決意旨參照）。
查被告雖於警詢時一度對共同販賣甲基安非他命與證人A4部分加以否認，然其於偵訊時已改口自白犯行，且於審理時，就此部分與其自始於警詢、偵訊即已坦承之販賣與證人A6、A13、A20及A25等人甲基安非他命部分犯行，亦均一致自白不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，自應均依該規定減輕其刑（無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1）。
七、爰審酌被告明知施用第二級毒品有害於人體，竟仍販賣與他人施用，且其販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，並參之被告並非販賣甲基安非他命之主謀，販賣對象為5人，販賣次數為6次，所得亦不甚高，且於偵查及本院審理時，對於上開犯行均坦認不諱，並當庭表示悔悟，態度尚可，暨其從事風水土公業，月入4至5萬元，未婚，高職畢業（參見被告全戶戶籍資料查詢結果），及其犯罪動機、目的、手段，所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（含主刑及從刑），並就主刑部分定其應執行之刑，以資儆懲。
八、被告及其辯護人雖依苗栗地檢署101年12月11日回函（復稱被告之共同正犯謝鎮群共同販賣毒品犯行業已查獲，本院卷第23頁），而以本件業經被告之供述，查獲其販賣毒品之共同正犯謝鎮群，主張被告上開犯行亦有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。惟按毒品危害防制條例第17條第1項乃規定犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，而依卷附本院所核發之101年度聲監字第101號通訊監察書，承辦員警早於101年3月28日前即已對共同正犯謝鎮群涉嫌販賣毒品之行為，報請苗栗地檢署檢察官指揮偵辦，並向本院聲請對被告及共同正犯謝鎮群所持用之行動電話門號進行通訊監察，展開犯罪偵查，且經檢察官核發拘票飭警於
101年5月25日下午4時許，將共同正犯謝鎮群拘提到案（參見本院101年度訴字第602號判決），可見共同正犯謝鎮群上開共同販賣第二級毒品犯嫌，並非因被告之供述而查獲，被告所為僅係於事後加以指證，核與上開毒品危害防制條例第17條第1項規定之「因而查獲」要件不符，故本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
九、被告之辯護人固另再以被告犯行情堪憫恕，聲請再依刑法第59條予以酌減。查本件被告與共同正犯謝鎮群等人共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行次數固非甚多，犯罪所得亦非甚高，然其前述共同販賣第二級毒品部分，業已符合毒品危害防制條例第17條第2項所定減輕其刑之規定，並經本院予以減輕其刑，顯已無法定刑度過重之可言；又其於本院審理中辯護人補充訊問時供稱：其每月收入4至5萬元，不僅足供個人生活所需，並可供養母親即共同正犯鄭錦蓮等語（本院卷第43頁），顯見其並非因不堪飢寒而犯罪；再被告於本院補充訊問時另供稱：其為共同正犯鄭沅玲送貨，乃係為幫共同正犯鄭沅玲賺錢，以使共同正犯鄭沅玲得以養家等語（本院卷第46頁及同頁背面），本件被告既有正當且收入不低之工作，苟其念及年紀尚輕但無業之共同正犯鄭沅玲（69年次，見101年度偵字第3756號卷第16頁）無以維生，則大可與母親鄭錦蓮撙節開支，將其收入妥為分配，在奉養母親之外，另提供胞姐鄭沅玲經濟上支援，以拯同胞骨肉鄭沅玲於重罪深淵，洵無反加入其犯罪集團共同販毒之理，是其所為，實無任何足令人望之而生同情之心情狀，自無由再依刑法第59條之規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
十、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是。又按毒品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參見最高法院94年度臺上字第4265號判決意旨）。又毒品危害防制條例第19條第1項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。再按販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收；惟因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度臺上2934號判決要旨參照）。又按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號判決、97年度臺上字第2230號判決意旨參照）。
且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司（包括臺灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院於97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函可稽（最高法院98年度臺上字第1498號判決意旨參照）。故行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。經查：
（一）本件被告持以供作犯罪聯絡工具，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命所使用之行動電話門號0000000000號（含SI
M卡1張），雖登記在陳可君名下，但為被告所有，且經扣案，此業經被告供明在卷，並有苗栗縣警察局通霄分局
101年5月25日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑，自應於附表所示其各次共同販賣第二級毒品之主刑項下之從刑併予宣告沒收。
（二）又共同正犯鄭沅玲、鄭錦蓮及鄭丁陽所持以共同販賣第二級毒品甲基安非他命之門號0000000000、0000000000與0000000000號行動電話，雖均未經扣案（共同正犯鄭沅玲、鄭錦蓮等之上開行動電話，均另案扣押），但亦各經被告及共同正犯鄭沅玲與鄭錦蓮供明，且經證人A4、A6、A13、A20及A25結證指出乃係渠等持以犯罪所用之聯絡工具，並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（申登人為共同正犯鄭錦蓮）在卷，足認亦為共同正犯鄭沅玲、鄭錦蓮及鄭丁陽所有，依共同正犯責任共同之法理，亦應各自於附表所示渠等各次共同販賣第二級毒品主刑項下之從刑宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照）。
（三）再本件承辦員警於查獲共同正犯鄭錦蓮時，同時扣得之電子磅秤2台及夾鏈袋1包等物，乃共同正犯謝鎮群所有，業經共同正犯謝鎮群於本院101年度訴字第602號供述明確（參見本院101年度訴字第602號審理卷第49頁正面），且為販售甲基安非他命與證人A4、A6、A13及A20犯罪所使用之物，雖未於本件扣案，亦應依共同正犯責任共同之法理，各自於附表所示共同販賣第二級毒品與證人A4、A6、A13及A20主刑項下之從刑宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
（四）末被告等人共同販賣第二級毒品甲基安非他命與附表所示證人，而獲取如附表所示之所得金額，雖均未扣案，然既分別為被告與共同正犯謝鎮群、鄭沅玲、鄭錦蓮及鄭丁陽等人販賣第二級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於主刑項下之從刑宣告與共同正犯謝鎮群、鄭沅玲、鄭錦蓮及鄭丁陽連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照）。至附表編號6中被告與共同正犯鄭丁陽共同販售甲基安非他命與證人A25部分，其販售價格雖為1千元，然實際收受之金額僅為5百元（另5百元以賒欠方式處理），是就此部分，自應以其實際所得金額5百元予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。
中華民國102年1月17日
刑事第二庭審判長法官呂曾達
法官周靜妮法官梁晉嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊佳紋中華民國102年1月17日附錄本件論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：