裁判字號：最高法院86年台上字第1534號民事判決
裁判日期：民國86年05月15日
裁判案由：給付工程款等
最高法院民事判決八十六年度台上字第一五三四號
上訴人世達營造有限公司法定代理人 尚安富 被上訴人甲○○訴訟代理人 陳麗真 律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十九日臺灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行及駁回上訴人就新臺幣一萬五千七百元（即大陰井工程款）又其利息之上訴暨該訴訟費用部分外廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造間訂有承攬契約，由被上訴人承攬伊在台北市○○○路○○○巷○○○號、一四三號及台北市○○路○○○號之五樓住宅新建工程。因被上訴人任意停工，經伊為終止合約之意思表示，兩造間之承攬關係已然終止，計被上訴人就光復南路工程實際完工之工程金額為新臺幣（下同）六百九十五萬二千七百八十二元，扣除已領取之六百九十五萬元，伊本應再給付二千七百八十二元，惟該工程進行中，伊曾代墊大陰井工程款一萬五千七百五十元，就該工程被上訴人尚應返還一萬二千九百六十八元。又水源路部分之工程，被上訴人實際完工之工程金額僅八百六十五萬七千六百七十五元，惟已領取一千一百零二萬五千元，應返還二百三十六萬七千三百二十五元與伊。另被上訴人先後於八十三年二月八日及同年月二十六日向伊借款二十萬元及五十萬元，迄未償還等情，求為命被上訴人給付三百零八萬零二百九十三元並加計法定遲延利息之判決。（第一審命被上訴人給付六十九萬七千二百十八元，而駁回上訴人其餘之訴，兩造各就於其不利部分之判決提起第二審上訴，原審將第一審所為上訴人勝訴部分之判決廢棄，改為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人之上訴。）被上訴人則以：伊未任意停工，係上訴人通知伊停工，上訴人不能據以終止承攬關係。又本件工程伊均依實際完工範圍領取工程款，並無預領工程款情形，且上開二處工程均有追加，尚有未領之工程款二百五十二萬五千元。另因上訴人終止承攬契約，致伊受有五百萬元之損害，亦得請求賠償。至五十萬元之借款，伊並未收到，另二十萬元借款則係訴外人大稻埕有限公司（下稱大稻埕公司）所借。縱伊應給付上訴人三百零八萬零二百九十三元，亦得以上開損害賠償金額及未領取之工程款相抵銷等語，資為抗辯。
原審以：系爭工程係由訴外人銘祥營造有限公司（下稱銘祥公司）通知被上訴人勿繼續施工，業據證人即轉包本件工程與上訴人之銘祥公司董事長 唐雄強 證述在卷，足見被上訴人並非任意停工，惟民法第五百十一條規定，定作人得隨時終止契約，上訴人主張兩造之承攬關係業已終止，尚屬可採。依兩造所訂定之工程合約書第五條第一款約定「本件工程無預付款」，證人唐雄強亦證稱本件工程未預付工程款等語。上訴人雖提出銘祥公司出具之說明書，證明水源路之工程被上訴人預領工程款二百三十六萬七千三百二十五元，惟該說明書之記載，與唐雄強之上開證言矛盾，且本件工程原由訴外人合庫建設股份有限公司（下稱合庫公司）發包與銘祥公司，銘祥公司再轉包與上訴人，再由上訴人轉包與被上訴人，嗣因銘祥公司之財務發生困難，合庫公司遂與銘祥公司終止契約，直接與上訴人訂約，而上訴人則仍舊轉包與被上訴人，業據合庫公司之員工 金夢明 結證屬實。銘祥公司既於施工中途終止契約，不再參與本件工程，又如何知悉被上訴人嗣後完工之範圍。此外上訴人復未能舉證證明有預付工程款之情事，此項主張尚非可採。次查兩造訂定之工程合約書並未就大陰井工程之施作有所約定，上訴人亦自認該大陰井工程係因台北市政府工務局衛生下水道工程處八十三年三月二十三日檢查結果，須另施作大陰井，足見兩造訂約時並未考慮施作大陰井，且上訴人業已於八十三年二月間向被上訴人為終止契約之意思表示，被上訴人自無在契約終止後仍繼續施工之義務。上訴人請求返還代墊之大陰井工程款一萬五千七百五十元，亦非可採。上訴人主張被上訴人尚欠其借款七十萬元一節，業據提出借據二紙為證，被上訴人亦不爭執上開二紙借據之真正，雖辯稱其中五十萬元未取得借款，另二十萬元為其經營之大稻埕公司所借等語。惟二十萬元借據上，業已載明借款人為被上訴人，五十萬元部分，亦無法證明係因工程款而收受，則上訴人於催告後，請求其返還借款，並無不合。上訴人雖否認有追加工程，惟據兩造之會議記錄討論事項第一款、第七款，均有關於光復南路追加工程之記載，業經該會議紀錄之記錄人即證人 廖本程 結證屬實，足認光復南路工程確有追加之情形。兩造就光復南路追加工程約定之工程款為一百七十萬元，有上訴人之經理 張冠德 簽名之估價單可證，該追加工程已完工，亦有竣工申請書可證，上訴人僅給付一百二十萬元，尚有五十萬元未給付。又被上訴人就光復南路之工程已施工至申請使用執照之階段，業經證人 陳文典 、唐雄強證述在卷，依兩造簽訂之工程合約所附階段付款明細表記載，上訴人應給付工程款七百四十五萬元，扣除已給付之六百九十五萬元，尚應給付五十萬元。另水源路工程部分，被上訴人已施工至鋁門窗安裝完成階段，亦經證人陳文典、唐雄強供證無訛，依兩造簽訂之工程合約所附階段付款明細表記載，上訴人應給付工程款一千二百五十五萬元，其僅給付一千一百零二萬五千元，尚欠一百五十二萬五千元。以上合計上訴人尚應給付被上訴人工程款二百五十二萬五千元。又被上訴人之此項工程款債權足與前開七十萬元借款債權相抵銷。從而上訴人訴請被上訴人給付三百零八萬零二百九十三元本息，為無理由，不應准許等詞。因而將第一審所為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，分別廢棄改判或予以維持。其中關於上訴人請求返還代墊大陰井工程款一萬五千七百五十元及其利息部分，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘該部分原判決不當，聲明廢棄，非有理由。其餘部分，查系爭工程原由合庫公司發包與銘祥公司，銘祥公司轉包與上訴人，再由上訴人轉包與被上訴人，為原審認定之事實。上訴人主張被上訴人就系爭工程中如說明書（附第一審卷第三十九頁至第四十六頁）附表一、二所示部分未完成。證人即銘祥公司負責人唐雄強雖稱光復南路已經申請使用執照，水源路則尚未取得使用執照，惟並證稱上訴人將系爭房屋交付與銘祥公司時尚有該說明書所列工程未做好（見一審卷第九十二頁）。證人即合庫公司員工金夢明亦證稱，被上訴人未完成（全部）工程，未完成之工程由合庫建設自己完成等語（見原審卷第六十四頁）。則證人唐雄強所稱光復南路已經申請使用執照一語，應係指作證當時而言，又其所稱本件工程無預付款，應係指銘祥公司承包合庫公司部分。乃原審竟憑以謂上開說明書之記載與證人唐雄強之證言相矛盾，光復南路工程已施工至申請使用執照之階段，水源路工程已施工至鋁門窗安裝完成階段云云，並據以計算上訴人應付之工程款數額，其認定事實已非無與卷內資料不符之違法。又上訴人始終否認有追加工程，證人唐雄強亦證稱光復南路沒有追加工程（見一審卷第九十二頁）。而被上訴人所提之兩造會議記錄（原審卷第七十一頁）固有「追加」字樣，惟證人即該會議記錄之記錄人廖本程證稱，追加款是指樓梯部分，如有追加工程會另有一份追加工程表等語（同卷第七十五頁、第七十六頁）。原審竟憑該會議記錄及未經被上訴人舉證證明真正且未記載追加何項工程之估價單（私文書）與合庫公司於八十三年三月二十五日提出之竣工申請書，認光復南路工程確有追加情形且已完工，上訴人尚有五十萬元工程款未付，亦非允洽。究竟被上訴人未完成之工程為何？有無溢領或未領工程款之情形？系爭工程曾否追加？追加之工程款若干？均攸關本件上訴人請求返還溢領工程款及被上訴人主張抵銷有無理由之問題。原審既未審認明晰，本院即無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘該部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、七十八條，判決如主文。
中華民國八十六年五月十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月五日