裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國101年05月01日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣高等法院民事判決101年度重上更㈠字第4號上訴人 吳坤龍
吳清泉 吳亭山 吳昔傳 吳添貴 共同訴訟代理人 柯智炫 律師
林重宏 律師被上訴人 吳陳嫌 訴訟代理人 陳志雄 律師被上訴人 吳宏俊 上列當事人間因所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國99年10月19日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第249號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人吳宏俊經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○里區○○○段長道坑口小段1835-4、1835-6地號2筆土地（下稱系爭土地），原係上訴人與訴外人 吳火生 （已死亡，其遺產僅有被上訴人吳宏俊1人繼承）兄弟6人共有之家產，而信託登記於吳火生名下，雙方於民國（下同）71年12月15日簽訂「 吳川 家產分產合約書」已載明吳火生對之並無處分權利。嗣於85年2月6日，吳火生復與上訴人簽訂「共有家產分配合約書」（下稱系爭契約），約定吳火生應將系爭土地辦理分割及移轉所有權應有部分予上訴人，詎吳火生之妻即被上訴人吳陳嫌竟對於系爭契約均等分配之內容表示反對，並於上訴人訴請吳火生所有權移轉登記事件（即臺灣士林地方法院90年度重訴字第507號）審理期間之90年8月14日，為免上訴人之追償，乃與吳火生合謀，共同將系爭土地以夫妻贈與方式移轉登記為吳陳嫌所有，使吳火生履行系爭契約之債務陷於不能履行，吳陳嫌旋與其女即訴外人 吳碧慧 於同年9月10日就系爭土地設定最高限額新臺幣（下同）4,000萬元之抵押權，並向吳碧慧取得1,000萬元之借款。是吳陳嫌以侵害上訴人債權之不法目的，與吳火生合謀使吳火生陷於不能履行債務，其因而受有利益，是為不當得利，並致上訴人受損害，為共同侵權行為人，上訴人得依民法179條前段、第184條第1項後段及第197條第2項規定，請求吳陳嫌、及吳火生之繼承人吳宏俊應塗銷系爭土地應有部分6分之5，並給付上訴人1,000萬元及法定遲延利息，而 吳俊宏 應就前開塗銷之應有部分辦理繼承登記及將其移轉登記給上訴人各6分之1等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為聲明：㈠原判決廢棄；㈡吳陳嫌就系爭土地應有部分各6分之5，於90年
8月14日以贈與為原因所為所有權移轉為吳陳嫌所有之登記，應予塗銷；㈢吳宏俊應將上開土地辦理繼承登記；㈣吳宏俊應將上開土地按附表所示內容辦理所有權移轉登記與上訴人所有，應有部分各為6分之1；㈤吳陳嫌應給付上訴人1,000萬元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；㈥第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈦第五項判決准供擔保宣告假執行。
二、吳陳嫌以：系爭土地係吳火生所有，並非上訴人及吳火生之父 吳川信 託登記為吳火生名義；而「吳川家產分產合約書」已作廢，且已罹消滅時效，上訴人不得引為主張之依據。又吳火生係遭詐欺而與上訴人訂立系爭契約，生前已撤銷該被詐欺行為，上訴人亦不得引為主張之依據。事實上，吳火生生前確將系爭土地贈與吳陳嫌，並非合謀為之，不構成侵權行為；遑論縱構成侵權行為，亦已罹於消滅時效。另系爭契約縱屬有效，吳火生僅對上訴人負契約債務不履行之損害賠償責任，吳陳嫌並未自系爭土地獲有任何不當得利，其本於吳火生之贈與而取得系爭土地所有權，於贈與未被撤銷前，當屬有效，無不當得利可言。再者，上訴人於本院追加主張前開「贈與」及「抵押借貸」之行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效云云，均屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得提出，且其於另案本院97年度重上字第219號所有權移轉登記等事件，業已拋棄該項主張，若再提出顯違誠信原則，應不得主張；況本件確係真實贈與，並非通謀虛偽意思表示；而吳陳嫌向吳碧慧借款取得1,000萬元，仍負有返還之債務，不能認為係不當得利等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔；㈢如為不利於吳陳嫌之判決而為假執行之宣告，願供擔保免為假執行。
三、吳宏俊經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或言詞陳述，僅於原審以：系爭土地非吳宏俊所有，吳陳嫌不可能登記給吳宏俊等語置辯。
四、兩造不爭之事實：㈠上訴人與吳火生係屬兄弟關係，吳陳嫌係吳火生之配偶。
㈡上訴人與吳火生曾於71年12月15日簽訂「吳川家產分產合約書」；於85年2月6日簽訂系爭契約。
㈢吳火生於00年0月00日以夫妻贈與為原因將系爭土地之所有權移轉登記給吳陳嫌。
㈣吳火生於00年0月00日死亡，吳俊宏為其唯一繼承人。
㈤吳陳嫌於90年9月10日將系爭土地設定最高限額4,000萬元之抵押權予吳碧慧，吳陳嫌並因而取得借款1,000萬元。
五、兩造爭執要旨：㈠系爭1835-4、1835-6地號土地是否係吳川所購買，信託登
記在吳火生名下？㈡上訴人與吳火生於00年0月0日所簽署之「共有家產分產合
約書」，是否有效？該約定是否因吳火生之撤銷而自始無效？㈢上訴人主張吳火生於00年0月00日將系爭土地以贈與為原
因移轉登記給被上訴人吳陳嫌係屬通謀虛偽意思表示而無效，是否有理由？若前開行為非通謀虛偽意思表示，且前開合約書有效，則吳火生之贈與行為是否屬於侵害債權之侵權行為？㈣系爭贈與若該當侵權行為，則在經前判決（臺灣士林地方
法院96年度訴字第112號判決、本院97年度重上字第219號判決、最高法院99年度台上字第508號判決）確定後，得否對被上訴人吳陳嫌主張有民法第197條第2項之請求權？㈤上訴人主張吳陳嫌將系爭1835-4、1835-6地號土地設定抵
押權給吳碧慧之行為屬通謀虛偽意思表示而無效是否有理由？上訴人主張被上訴人吳陳嫌應將向吳碧慧所取得之1千萬元，應依民法第197條第2項規定返還給上訴人，是否有理由？茲分述之：
㈠系爭1835-4、1835-6地號土地並無證據顯示係吳川所購買，信託登記在吳火生名下：
上訴人主張系爭土地係吳火生受其父吳川信託登記而非為吳火生有云云。惟查：上訴人就此並未舉證以實其說，另案士林地院90重訴字第507號確定判決（按上訴人與被上訴人吳陳嫌、訴外人吳火生為當事人）已認定：「原告（即上訴人）復主張本件訴訟標的之土地、建物均非被告吳火生所有，實乃兩造父母出資購置之家產，而信託長男即被告吳火生名義云云，然此亦為被告吳火生所否認，而原告就系爭不動產信託之內容並未舉證，雖71年12月15日之吳川家產分產合約書將本件標的稱之為家產，然家產於法律上並無確定定義，其原因或為父母子女間之贈與、借貸或其他財務安排，在所多有，非僅限於信託一端，是難以被告吳火生曾同意將其所有土地分配同為兄弟之原告，即可推認其原所有不動產必為父母所信託，且所謂終止信託關係請求權本應依信託契約而行使，亦難獨立與信託關係分離而為轉讓之標的，是原告所稱其自父母受讓終止信託請求權云云，實難採認」（見原證4）。按「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言」（最高法院99年度台上字第781號判決參照）。本件前後兩訴訟當事人同一（上訴人及吳陳嫌），且前案就重要爭點之判斷亦無顯然違背法令情形，當事人又未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，本院本於相同資料，亦為相同判斷。上訴人就此所為主張顯不足採。
㈡系爭「共有家產分產合約書」之簽署為有效，吳火生所為之撤銷不生效力。
⒈被上訴人吳陳嫌抗辯系爭「共有家產分產合約書」係吳
火生因遭上訴人吳坤龍詐欺而訂立，吳火生生前業已撤銷，該契約自屬無效云云，上訴人否認有詐欺情事，被上訴人吳宏俊於另案證稱：「伊亦有簽署該合約書，吳火生與上訴人等六兄弟在祖父家進行，當時口頭談的與書面內容並沒有落差，在訂立時我爸爸對平分沒意見，但回家後我媽媽對平分有意見」等語（見臺灣士林地方法院90年度重訴字第507號卷㈠第138頁，該卷業經原法院調取並提示供兩造陳述意見），按被上訴人吳宏俊係吳火生之子，並無迴護上訴人之必要，所證應係實情，足見吳火生於前開合約簽署時，確曾係對系爭1835-4地號土地進行分配，要無詐欺可言，前開合約自屬有效。被上訴人吳陳嫌就詐欺乙事，並未舉證以實其說，自不足取。
⒉前開合約既係有效，則吳火生所為撤銷受詐欺之意思表示，不生撤銷效力，要屬當然。
㈢吳火生於00年0月00日將系爭土地贈與吳陳嫌難認係通謀虛偽意思表示，其贈與行為亦非侵權行為：
⒈被上訴人吳陳嫌抗辯：其夫吳火生，因鑒於其年事已高
，身體健康不佳，為使其配偶即被上訴人生活獲得保障，乃於生前將系爭土地贈與被上訴人吳陳嫌，以免與其他繼承人共同繼承，故其確將系爭土地贈與被上訴人吳陳嫌，目的在使贈與發生效力，而非出於通謀虛偽意思表示等語。本院認贈與有民法第244條之適用，如要通謀虛偽，通常係以買賣等方式為之，以贈與方式通謀，有被撤銷風險，故依常情而論通謀虛偽之意思表示較少採用贈與方式。而行使民法第244條之撤銷權，其前提即贈與行為有效。上訴人前曾認為贈與有效，依詐害行為提起撤銷贈與之訴，而受敗訴判決確定，有臺灣士林地方法院90年度重訴字第507號民事判決可稽（見原審卷第28-35頁），顯見上訴人前亦不認為本件係通謀虛偽之意思表示。上訴人就通謀虛偽乙事，並未舉證以實其說，自不足採。且就前述之贈與動機而言，亦非故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，而構成合謀之侵權行為。
⒉吳火生與被上訴人吳陳嫌間之贈與，既為真正而非出於
通謀虛偽意思表示，上訴人提起撤銷贈與之訴，已受敗訴判決確定（見原證4），主張侵權行為損害賠償請求權以回復原狀，又已罹於時效，贈與行為自仍為有效；被上訴人吳陳嫌本於有效之贈與行為取得系爭土地所有權，並無不當得利，自無民法第197條第2項規定之適用。
⒊按吳火生係於90年8月14日將系爭1835-4、1835-6地號
土地所有權移轉登記給被上訴人吳陳嫌等情，業如前述。上訴人雖於90年6月26日即向臺灣士林地方法院起訴請求吳火生辦理系爭土地之所有權移轉登記，然該起訴狀繕本係於90年8月24日始送達吳火生，已在前開所有權移轉登記之後等情，有送達證書附於該卷，並經本院前審調卷核對屬實，顯難據而認定吳火生係因上訴人之起訴而為虛偽移轉登記；再者，上訴人復主張吳火生係因接獲其委任 廖忠信 律師發函（見本院前審卷第65頁）催請辦理分析家產始為虛偽移轉登記云云，惟該函係86年9月3日所發出，距離前開所有權移轉登記近四年之久，苟吳火生確因該函而欲脫產，豈有近四年後始為移轉之理？此外，上訴人復未提出其他事證可資證明，前開所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思表示，則上訴人此部分之主張，自無可取。
㈣上訴人對被上訴人吳陳嫌主張有民法第197條第2項之請求權，並無理由：
⒈查上訴人於本院97重上字第219號請求所有權移轉登記
事件，於97年3月28日提出之書狀即引用最高法院18年上字第2633號判例，追加主張被上訴人有侵權行為之情事（見原審被證3），則上訴人於97年3月28日前即已知悉此事，其遲至99年5月11日始提起本件之訴，侵權行為部分已罹於民法第197條第1項2年之短期時效。⒉上訴人侵權行為2年之消滅時效已完成，其即不得再依
民法第184條第2項所謂，「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人」而主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任。本件最高法院發回意旨雖以「惟查系爭分配合約書既為有效存在，吳火生並同意將登記其名下之系爭土地與上訴人平分，上訴人基於該合約書約定自得請求吳火生履行。被上訴人吳陳嫌為吳火生之配偶，並知悉上情，復為原審所確認，則被上訴人吳陳嫌與吳火生間基於贈與契約所為之系爭土地所有權移轉登記行為，是否仍不足以推論出其彼此間共同謀議以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，非無再研議餘地…」云云（見最高法院100年度台上字第2078號判決第3-4頁）最高法院上開發回意旨，固非無見，惟上訴人侵權行為請求時效業已罹於時效而消滅，其再依民法第184條第1項後段為請求，即無理由。
⒊按民法第197條第2項之規定，須加害者之侵權行為，同
時具備不當得利之構成要件，始有其適用（最高法院51年度台上字第2881號判例參照），倘加害者之行為雖構成侵權行為，而受益者另有取得原因，如買賣、贈與等，於其取得原因未被撤銷，不構成不當得利。本件被上訴人取得系爭土地係基於贈與之法律關係，其贈與並未被撤銷，則其取得系爭土地並非無法律上之原因而受利益，致他人受損害，與不當得利之要件並不相符，上訴人以侵權行為時效完成後，依民法第197條第2項之規定，請求返還不當得利，為無理由。
㈤上訴人主張吳陳嫌將系爭土地設定抵押權給吳碧慧之行為
屬通謀虛偽意思表示而無效，另主張被上訴人吳陳嫌將向吳碧慧取得之1,000萬元，應依民法第197條第2項規定返還與上訴人，均無理由：
吳火生與被上訴人吳陳嫌間就系爭1835-4、1835-6地號土地所為之所有權移轉登記，並不構成對上訴人之侵權行為，上訴人亦不得依民法第197條第2項請求返還不當得利，業如前述，則上訴人吳陳嫌基於所有權人地位就該土地所為設定抵押權，不會構成對上訴人之侵權行為，上訴人對被上訴人吳陳嫌亦無民法第197條第2項之請求權存在，則其主張得請求被上訴人吳陳嫌給付向吳碧慧所取得之1千萬元部分，於法自嫌無據。
六、綜上所述，吳火生與被上訴人吳陳嫌間之贈與有效，其就系爭1835-4、1835-6地號土地所為所有權移轉登記，並不構成對上訴人之侵權行為，並已罹於時效，而被上訴人吳陳嫌與訴外人吳碧慧於同年9月10日就系爭土地設定最高限額4千萬元之抵押權，並向吳碧慧取得1千萬元之借款，自未侵害上訴人之債權，且被上訴人吳陳嫌取得系爭1835-4、1835-6地號土地之所有權，亦非不當得利。從而，上訴人主張依民法第179條前段、第184條第1項後段及197條第2項規定，請求被上訴人吳陳嫌塗銷系爭土地應有部分六分之五之登記、給付上訴人1千萬元及法定遲延利息，及請求被上訴人吳俊宏應就前開塗銷之應有部分辦繼承登記及將其移轉登記給上訴人各六分之一云云，於法無據，假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，經核於法並無違背。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國101年5月1日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官方彬彬法官郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年5月1日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：土地標示：新北市○里區○○○段長道坑口小段1835-4及1835-6地號。
權利範圍（持分）：均為六分之五。
┌──┬───┬────────┬─────┬────────┬──────┐│編號│地號│面積（平方公尺）│取得權利人│權利範圍（持分）│備註│├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤││1835-4│5,748│││││1├───┼────────┤吳坤龍│六分之一││││1835-6│3,451││││├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤│2│同上│同上│吳添貴│同上││├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤│3│同上│同上│吳清泉│同上││├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤│4│同上│同上│吳亭山│同上││├──┼───┼────────┼─────┼────────┼──────┤│5│同上│同上│吳昔傳│同上││└──┴───┴────────┴─────┴────────┴──────┘