裁判字號：最高法院106年台上字第423號刑事判決
裁判日期：民國106年01月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第四二三號上訴人 劉冠顯 選任辯護人 蕭能維 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第六六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第九二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉冠顯有其事實欄所載，即受陳○霖之委託代為保管，而未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝一支、具殺傷力之非制式子彈六顆、制式子彈二顆（下稱系爭槍、彈）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣（下同）三萬元，及諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，暨扣案改造槍枝一支（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000）沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決之受命法官黃宗揚，係本案第一審審判時之審判長，其未依刑事訴訟法第十七條第八款之規定迴避，而仍參與本案之判決，殊屬違誤。㈡、依伊於警詢、偵查及事實審法院審理時供述各情，足見伊於陳○霖寄藏相關物品時，並不知其內裝有系爭槍、彈，而至警方到伊住處搜索之二週前，始發現陳○霖所寄藏之物係系爭槍、彈，且伊於警方前往伊住處搜索時，即向警方自首並報繳系爭槍、彈，依上述情節，伊本件所犯在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重；乃原判決未依刑法第五十九條之規定對伊減輕其刑，亦有不當。又第一審判決對伊量處有期徒刑一年二月，併科罰金三萬元，顯屬過重，原判決遽維持第一審判決，駁回伊在第二審之上訴，同屬欠當云云。
惟查：㈠、上訴意旨雖謂原判決之受命法官黃宗揚，係本案於第一審審判時之審判長，其未依刑事訴訟法第十七條第八款之規定迴避，而仍參與本案判決為不當云云。然稽諸第一審準備程序筆錄及歷次審判筆錄之記載，本案第一審之審判長係 林書慧 ，而陪席法官係李貞瑩，受命法官係黃奕超（見第一審卷第三十四、八
十二、一四二、二三六頁），其與第一審判決書記載「審判長法官林書慧、法官李貞瑩、法官黃奕超」（見第一審判決第六頁）等情相符，而原審之受命法官黃宗揚並未參與第一審之審理與判決。上訴意旨謂原判決之受命法官黃宗揚，係本案於第一審審判時之審判長，而據以指摘其未依刑事訴訟法第十七條第八款之規定迴避，而仍參與本案判決為不當云云，要非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金」，原審對上訴人所犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，於依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段、第四項之規定遞減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑一年二月，併科罰金三萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決第七頁第十行至第八頁第十行），此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。又刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第五十七條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第五十九條酌減之適法原因。原判決已說明上訴人未經許可寄藏具殺傷力之系爭槍、彈，可能對他人之身體、生命構成嚴重威脅，亦對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝之對象，竟仍未經許可而寄藏系爭槍、彈，應予非難等情綦詳（見原判決第六頁第十三至十七行）。又上訴人上開犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第五十九條酌減其刑規定之要件尚有未合；原判決因而未依上述規定酌減其刑，亦難指為違法。上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，且第一審判決所量處之刑過重，原判決予以維持，駁回伊在第二審之上訴為不當云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原判決已明確論斷說明之事項，以及原審裁量權之適法行使，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年一月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年一月十三日