裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第662號上訴人即被告 劉冠顯 選任辯護人 洪千琪 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第568號，中華民國105年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第9241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉冠顯明知具殺傷力之槍枝、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，未經許可不得持有、寄藏，仍基於非法寄藏具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國104年3月中旬某時許，在高雄市○○區○○路○○○○號13樓之居處，自 陳志霖 （所涉持有槍彈罪嫌，業經檢察官提起公訴）處收受具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之非制式子彈6顆、制式子彈2顆等物，劉冠顯受陳志霖之委託代為保管前揭槍彈，即將之藏放在上開住處衣櫥內，而無故非法寄藏之。嗣因劉冠顯另案遭通緝，經警於104年4月
1日17時10分許，在上址前當場緝獲，劉冠顯於犯罪偵查機關尚無合理懷疑其持有槍彈之確切根據前，自首並同意警方搜索取出上開槍彈而全部報繳之，並於偵查中自白其全部槍彈來源，因而查獲陳志霖。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第45頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵、審中均坦承不諱（警卷第8至9頁、偵卷第14至15頁、原審院卷第84頁、本院卷第45頁背面），核與證人陳志霖於另案偵查中所述相符（見上開檢察署105年度偵緝字第289號訊問筆錄影本，原審院卷第201至202、213至228頁）。而扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、制式子彈
2顆及非制式子彈6顆係自被告高雄市○○區○○路○○○○號13樓衣櫥內扣得等情，有高雄市政府警察局左營分局於104年4月1日17時10分至17時45分在上址對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及自願受搜索同意書各1份（警卷第43至48頁）、現場查獲照片2張（警卷第49至50頁）、高雄市政府警察局104年4月2日警鑑槍字第061號槍枝初步檢視報告表1份暨照片10張（警卷第36至41頁）附卷可稽，復有上開改造手槍1支、子彈共8顆（子彈均經試射完畢）扣案足憑。而上開扣案槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其結果認：「一、送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
二、送鑑子彈8顆，經全部試射，鑑定結果如下：㈠2顆，認均係口徑9mm制式子彈，均可擊發，認均具殺傷力。㈡4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5m
m金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力。㈣1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力」，此有該局104年5月26日刑鑑字第1040039495號鑑定書1份暨影像15張（偵卷第26至29頁）、104年9月10日刑鑑字第1040083874號函1紙（原審院卷第18頁）附卷可憑，是上開扣案手槍1支、及扣案子彈8顆均具有殺傷力無疑。故上揭補強證據，足以擔保被告任意性自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告非法寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈等犯行，洵可認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告寄藏具殺傷力之改造手槍1支、子彈8顆之所為，係
犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告同時寄藏具殺傷力之改造手槍1支及子彈8顆，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從一重之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈡按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。又按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第64
1號判例意旨參照）。查證人即承辦員警 劉昇智 於原審審理中結證：因臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第00000號妨害自由案件中，知悉被告友人疑似持有槍枝，於本案搜索時就想問問看被告是否有槍，經被告坦承告知，始扣得衣櫥內之本案槍彈等語（原審院卷第150、152至153頁），參以上開偵查案件之不起訴處分書中，僅提及真實姓名年籍不詳、綽號「 阿寶 」之成年人疑似持槍，確未提及被告持槍之情節（原審院卷第137至138頁），顯見員警事前並無確切之根據得認被告持有槍彈之合理懷疑，僅係試探性詢問被告，被告即主動告以槍彈藏放位置，而報繳上開槍彈，且本件亦無證據顯示被告尚持有其他槍彈，依罪疑唯輕原則，堪認被告已報繳全部槍彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑（依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定，得減至3分之1）。
㈢再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院100年度台上字第2161號判決意旨參照）。查被告於偵審中均自白其寄藏上開手槍子彈之犯行，並供明其來源為案外人為陳志霖（偵卷第19頁、原審院卷第36頁），使檢警因而查獲陳志霖持有本案槍彈犯行等情，有卷附高雄市政府警察局左營分局105年5月2日高市警左分偵字第10571511000號函、臺灣高雄地方法院檢察署105年4月22日雄檢欽洪104偵9241字第28253號函、上開檢察署105年度偵緝字第289號陳志霖訊問筆錄影本1份在卷可憑（原審院卷第201至202、213至228頁），是以本案被告既已供明上開手槍子彈之來源並因而查獲，依上開說明，自符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑之規定，並遞減其刑。至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段係自首並報繳減免其刑之規定，旨在鼓勵被告於犯罪遭發覺前，迷途知返，主動報繳槍械；同條第4項前段則係指偵審自白並供出來源及去向減免其刑之規定，旨在鼓勵被告於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源，並具體供出槍枝來源及去向，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制槍械更為擴散；此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，併此指明。
三、上訴說明㈠原審就被上開所犯，認罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管
制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段、第4項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告非法寄藏具殺傷力之手槍及子彈，可能對他人之身體、生命構成嚴重威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，故為我國法令所明文禁止，並為治安機關嚴加查緝對象，竟仍未經許可而寄藏上開槍彈，應予非難，惟念被告配合員警搜索，自首供出藏放上開槍枝之位置，及因其供述而查獲槍枝來源，復始終坦認全部犯行之犯後態度，堪認被告確有改正之心，且被告雖寄藏上開槍彈，但尚查無以之從事犯罪情事，及斟酌被告高職肄業之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣30,000元，並諭知罰金如易服勞役，以1,000元折算1日之標準。另說明：
刑法第2條、第38條規定業經總統於104年12月30日以華總一義字第10400153651號令修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行，因刑法第2條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又同法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收部分，並無新舊法比較問題，應一律適用裁判時法律，是扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項併予宣告沒收。至扣案之具殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈6顆，因均實施鑑驗試射而已裂解喪失子彈功能，並非違禁物，自無庸宣告沒收等語，經核認事用法與量刑，均核無不合。
㈡被告上訴意旨略以：被告符合自首要件，且供出槍枝來源並
因而查獲，被告並無前科，又符合兩項減刑要件，以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項所定最輕本刑為3年有期徒刑計算，經遞減結果可減刑至9月，原審仍判處有期徒刑1年
2月，並科處3萬元罰金，實屬過重云云。按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之罪質內容。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。而有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。本件原判決量刑時已具體審酌被告行為情節、犯行危害、自首並供出槍枝來源，及犯後坦承犯行之犯後態度，暨其他相關智識、生活狀況等一切情狀而為量刑，而被告所為「非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪」之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，依上開規定遞減輕其刑（各次減刑最多均得減至三分之二）後，最低刑度雖可判處有期徒刑4月，然此乃係指最大減輕之幅度，非當然必減至該刑度。原判決經審酌上開減刑規定後，對被告量處有期徒刑1年2月，併科罰金3萬元，係以被告之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀科刑，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，故其量刑自屬適當，被告上訴指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務中華民國105年10月13日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月13日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上1
0年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。