裁判字號：臺灣新竹地方法院101年審訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國101年02月23日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度審訴字第10號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告林柏森
呂寶鳳上列被告等因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4621號、第6481號），本院合議庭裁定適用簡式審判程序，判決如下：
主文林柏森共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
呂寶鳳共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：
一、呂寶鳳係坐落於新竹縣○○鄉○○段尖筆窩小段（下稱尖筆窩小段）000-0000、000-0000、000-0000及84地號之土地所有人，明知與其所有之前開4筆土地相毗鄰而坐落於尖筆窩小段000-0000地號土地為 莊泉輝 、 莊繼開 、 莊國棟 、 莊振湘 所共有，尖筆窩小段第000-0000、234、236地號之3筆土地為 鄭新源 所有，且均經核定為山坡地保育區，未經同意不得擅自從事開挖整地之開發，竟為圖便利進出其所有之上開
4筆地號土地而運送水果，與林柏森共同基於擅自在私人山坡地修建道路之反覆、單一的犯意聯絡，由林柏森出面委任不知情之挖土機司機 陳慶鈞 （另經檢察官以100年度偵字第5588號為不起訴處分），於民國100年1月21日上午8時許，在尖筆窩小段000-0000地號土地駕駛挖土機之動力機具開闢道路，開挖面積達274平方公尺，復於100年1月29日上午11時30分許，由陳慶鈞及亦受林柏森委任而不知情之怪手司機 鍾乾隆 （另經檢察官以100年度偵字第5588號為不起訴處分），在尖筆窩小段第000-0000、234、236地號之3筆土地駕駛挖土機之動力機具開闢道路，開挖面積總計達408平方公尺（各地號土地所佔面積，詳如附表所示），幸均未致生水土流失之結果。嗣於100年1月29日，因鄭新源巡視其所有之前開土地，發覺有異，始報警查獲上情。
二、案經莊泉輝、鄭新源告訴、新竹縣政府函送及新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、程序方面：本件被告林柏森、呂寶鳳所犯非法開發致水土流失未遂罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告2人於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，此合先敘明。
叁、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、被告林柏森、呂寶鳳於警局詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及簡式審判程序訊問時之自白（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4621號卷【下稱偵4621卷】第7至12、69至70、89至90、97至98頁，本院卷第25至30頁）。
二、證人即告訴人莊泉輝於警詢時、偵查中、本院準備程序及簡式審判程序訊問時之指述（見偵4621卷第13至15、69至70、89至90、98至99頁，本院卷第25至30頁）。
三、證人即告訴人鄭新源於警詢時及偵查中之指述（見偵4621卷第16至20、69至70、89至90、98至99頁）。
四、證人陳慶鈞、鍾乾隆、 吳聲亮 於偵查中之證述（見偵4621卷第21至28、69至70、98至99、108至109頁）。
五、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於100年5月23日履勘現場時所製作之履勘筆錄1份（見偵4621卷第57頁）。
六、新竹縣政府100年5月17日府農保字第1000062658號函、10
0年2月11日府農保字第1000015508號函及其所附現場會勘記錄表、100年3月7日府農保字第1000029274號函及其所附資料、100年3月24日府農保字第1000037155號函及其所附資料、新竹縣橫山鄉公所100年2月8日橫鄉農字第1003000202號函及其所附資料各1份（見臺灣新竹地方法院檢察署100年度他字第1178號卷第1至44頁）。
七、前開相關地號土地之土地所有權狀、土地建物查詢資料、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖各1份及現場照片4張（見偵4621卷第29至43頁）。
肆、論罪科刑的理由：
一、論罪：
（一）按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法，從而，水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法（最高法院94年度台上字第3745號判決意旨參照）。又在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第
5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325、5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。
（二）罪名：核被告林柏森、呂寶鳳所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致水土流失未遂罪。又依前揭說明，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用，則被告2人觸犯水土保持法第32條第4項、第1項罪名之行為，自無庸再論以山坡地保育利用條例之罪名，公訴意旨認被告2人另犯山坡地保育利用條例第34條第1項之觸犯同法第10條「在他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一至九款之開發、經營或使用」，而在他人山坡地擅自修建道路之罪嫌，容有誤會，附此敘明。
（三）未遂犯：被告2人雖有非法開挖他人山坡地而著手於修建道路之開發行為，惟未致生水土流失之實害結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（四）間接正犯：被告2人利用不知情之挖土機司機陳慶鈞及怪手司機鍾乾隆開挖他人山坡地之行為，係間接正犯。
（五）共同正犯：被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。
（六）包括一罪：被告2人先後於100年1月21日、同年月29日所為2次僱工開挖告訴人莊泉輝、鄭新源及其他土地所有權人之山坡地以修建道路之行為，係基於單一之決意，於密切接近之一定時間及空間內，利用同一機會反覆為之，於行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，而論以一罪。公訴意旨認應論以接續犯，尚有未洽，併此敘明。
二、科刑：審酌被告林柏森、呂寶鳳未經告訴人莊泉輝、鄭新源及其他土地所有權人同意，即僱工違法開挖渠等之山坡地，對他人財產法益已生損害，幸未致生水土流失之結果，惟迄今仍未回復原狀，兼衡被告林柏森為本案之主嫌，負責計畫與僱工執行之工作，而被告呂寶鳳則完全處於被動聽從被告林柏森建議之地位，及被告2人犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
伍、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第
1項前段。
二、實體法方面：水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃淑美到庭執行職務。
中華民國101年2月23日
刑事第九庭法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀。上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月23日
書記官李念純附錄本案論罪科刑實體法條全文：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
【水土保持法第8條：
下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：
一、集水區之治理。
二、農、林、漁、牧地之開發利用。
三、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
四、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
六、防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。
七、沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。
八、都市計畫範圍內保護區之治理。
九、其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。
前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。】附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│地號│開闢面積（單位：平方公尺）│├──┼──────────┼─────────────┤│1│尖筆窩小段第000-0000│56│││號││├──┼──────────┼─────────────┤│2│尖筆窩小段第234號│181│├──┼──────────┼─────────────┤│3│尖筆窩小段第236號│171│└──┴──────────┴─────────────┘