裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第602號刑事裁定
裁判日期：民國100年06月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定100年度抗字第602號抗告人 許文聰 即抗告人上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院100年度聲字第2107號中華民國100年5月23日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、原裁定略以：許文聰犯如附表所示二罪，先後經判決確定在案。檢察官聲請定其應執行之刑，經核聲請為正當，乃依檢察官之聲請，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，就附表所示二罪，定應執行刑有期徒刑二年十月云云。
二、許文聰提起抗告略以：修正前刑法第51條規定對伊較有利，原裁定就附表所示二罪，依修正後刑法第51條規定，定其應執行刑，誠屬不當。且所定應執行刑有期徒刑2年10月亦不符經驗法則、比例原則。
三、按刑法有關定應執行刑之規定於民國（下同）94年2月2日修正，並自95年7月1日起施行。依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。且依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」（參看最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。次按修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於行為人，應依修正前刑法第51條第5款規定，定應執行之刑。
四、經查；受刑人即抗告人許文聰於附表所列日期所犯二罪，經判處如附表所列之刑均確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽。而附表編號2之罪，係於95年7月1日新法施行前所犯，且於新法施行後裁判確定，故附表所示二罪定其應執行刑時，依上開說明，自應於比較新舊法後，適用修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑。原審未察，漏未比較新舊法，逕依修正後刑法第51條第5款之規定就抗告人所犯如附表所示二罪定應執行刑，即有未洽。抗告人之抗告非全無理由，應由本院將原裁定撤銷，並發回原法院更為適法之裁定。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國100年6月14日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林明俊法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官魏淑娟中華民國100年6月15日附表：
┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│一│二│├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│詐欺│妨害兵役治罪條例│├────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑2年6月│有期徒刑6月│├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期（民國）│85年8月20日至89年3月│91年8月23日（聲請書│││9日│誤載為91年6月23日）│├────────┼──────────┼──────────┤│偵查機關及案號│臺灣臺北地方法院檢察│臺灣板橋地方法院檢察│││署85年度偵字第23863│署92年度偵字第11473│││號、86年度偵字第1472│號│││、3645、19830號、86││││年度偵續字第693、700││││號、86年度偵緝字第21││││9號、87年度偵字第28││││77、3350、6120、8010││││、8657號、88年度偵字││││第6195、12708號、臺││││灣臺中地方法院檢察署││││89年度偵字第12551號││├──┬─────┼──────────┼──────────┤│最│法院│臺灣高等法院│臺灣板橋地方法院││後├─────┼──────────┼──────────┤│事│案號│86年度上訴字第1463號│100年度簡字第961號││實├─────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│91年8月2日│100年2月25日│├──┼─────┼──────────┼──────────┤│確│法院│最高法院│臺灣板橋地方法院││定├─────┼──────────┼──────────┤│判│案號│92年度臺上字第906號│100年度簡字第961號││決├─────┼──────────┼──────────┤││確定日期│92年2月27日│100年3月21日│└──┴─────┴──────────┴──────────┘