裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2723號刑事判決
裁判日期：民國97年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2723號上訴人即被告甲○○
號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3431號中華民國97年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第3951號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國90年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月15日強制戒治執行完畢（翌日出所）；並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3955號提起公訴，經法院判處應執行有期徒刑1年6月確定；又於91年間再度因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年7月確定，上開2案接續執行後在獄中表現良好，於94年7月27日縮短刑期假釋出監，嗣因再度施用毒品，前開假釋遭撤銷，餘殘刑有期徒刑8月25日，與其後95年間所犯施用毒品案件，經法院判處應執行刑有期徒刑1年確定部分（判處有期徒刑10月、8月及7月，分別減為有期徒刑5月、4月、3月又15日，應執行有期徒刑1年）接續執行，於97年2月1日執行完畢出監（原審判決書誤繕為97年3月1日）。詎仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5年，惟於5年內曾因施用毒品案經法院為有罪判決並執行完畢，復基於施用第一級毒品之犯意，於97年6月20日14時許，在臺中縣豐原市○○里○○街○○巷○○弄○號住處房間內，以將海洛因加食鹽水以針筒注射之方式，施用毒品海洛因
1次。嗣於97年6月25日上午某時，甲○○母親報案其住處有糾紛請求警方前往處理，丙○○○○於是日11時20分許到達後，發現甲○○係警方毒品協尋人口，且目視其雙手臂均有針筒注射過後呈現深沈、結痂情形，顯示近期施用毒品所留下，而可疑其仍有繼續施用毒品之犯行，於徵得甲○○同意後帶回警局採尿送驗，在甲○○知悉要採尿後，遂於採尿前向丙○○○○自白施用毒品海洛因之犯行，經採其尿液送驗確實呈現毒品嗎啡陽性反應。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本案下列引用之證據資料，檢察官、被告均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）甲○○對於上開犯罪事實於警詢及法院審理時均坦承不諱，其為警查獲後經採其尿液送驗結果，亦呈現嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告、臺中縣警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各1份在卷（見警卷）可稽，足見被告上開自白確與事實相符。
三、按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年第7次刑事庭會議決議、最高法院95年度臺非字第59號判決可資參照。查被告前曾於90年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年
4月15日強制戒治執行完畢（翌日出所）；並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3955號提起公訴，經法院判處應執行有期徒刑1年6月確定；又於91年間再度因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年7月確定，上開2案接續執行後在獄中表現良好，於94年7月27日縮短刑期假釋出監，嗣因再度施用毒品，前開假釋遭撤銷，餘殘刑有期徒刑8月25日，與其後95年間犯施用毒品案件經法院判處應執行刑有期徒刑1年確定部分（判處有期徒刑10月、8月及7月，分別減為有期徒刑5月、4月、3月又15日，應執行有期徒刑1年）接續執行，於97年2月1日執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，被告雖於前開視為強制戒治執行完畢釋放後5年後再犯本案，惟其於5年內已因施用毒品案件經法院判處其應執行有期徒刑1年7月、1年確定，並均執行完畢，顯然前開強制戒治對其無效果，再犯率甚高，自無從再啟觀察勒戒程序，而應依法予以論罪科刑。本件事證業臻明確，被告犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用毒品而持有毒品之低度行為應為嗣後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其前曾於95年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月、8月、7月，分別減為有期徒刑5月、4月及3月又15日，應執行有期徒刑1年確定，並於97年2月1日執行完畢出監，有前開紀錄表1紙在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告之前案、素行情形、本次施用毒品持續之期間，施用之次數、方式、犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：本案應符合自首要件，請求減輕其刑。惟按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」刑法第62條前段定有明文。又該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例參照）。證人即查獲被告施用毒品之丙○○○○於本院審理時具結證稱：「（本案如何查獲被告甲○○？）當初是他母親報案說家裡有糾紛，我們到場處理時，發現被告是毒品協尋人口，協尋（的）意思（是）警方發通知請他到警局執行調驗他都沒來，有這紀錄，然後我們就請他到派出所驗尿，他也同意。..（對被告正式採尿之前，被告有無對警方說他有吸食海洛因？）有的，他在派出所還沒有對他正式採尿之前，他知道要採尿就說他有吸食海洛因。（被告說出他有吸食海洛因之前，除了他是毒品調驗協尋人口之外，警方有無相關證據證明被告有吸食海洛因？）除了他的手臂上有針孔。（你們發現被告手臂有針孔是在他承認吸食海洛因之前或之後？）在他承認之前，我們就發現他手臂有針孔。（是否還記得針孔呈現的情形？）就是有深沉、結痂情形，雙臂都有。（針孔的外觀可否判斷是幾天前施打所留下的針孔？）沒有辦法作判斷。如果深沉、結痂情形就可證明他長期注射海洛因。（能否排除針孔情形不是在被告所承認97年6月20日14時之後施打所留？）應該都是在查獲前近期內有施打海洛因。..（現場被告母親有無說被告施毒的事？）他媽媽都幫他掩護，沒說。」等語（見本院卷第44至45頁）綦詳，在丙○○○○見聞被告雙手臂有多處注射針筒後所呈現之針孔深沈、結痂情形，與常人因生病就醫注射針筒後呈現之一般針孔情形不同，且研判近期施用毒品後所遺留，被告復係毒品協尋人口，警員因而要求採尿，顯見丙○○○○係根據被告手臂針孔所呈現之外觀而為合理之可疑，並非單純主觀上之懷疑至明，被告於知悉警員要對其採尿，遂於採尿前向丙○○○○自白施用海洛因犯行，要屬自白犯罪，而非自首，至為明確。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決為不當，請求撤銷改判，予以從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月24日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官康應龍法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國97年12月24日【毒品危害防制條例第10條第1項】第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。