臺灣高等法院110年度上訴字第2448號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2448號刑事判決

裁判日期：民國110年11月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2448號上訴人即被告 邱柏凱
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中）指定辯護人 黃韋儒 律師上訴人即被告 徐世昌 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第566號，中華民國110年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3614號、第3615號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱柏凱犯如附表一「主文」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年捌月。
徐世昌犯如附表三「主文」欄所示之罪，累犯，處如附表三「主文」欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、邱柏凱明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為其與購毒者間聯絡毒品買賣交易事宜之工具，而分別販賣甲基安非他命予 呂紹安 及 范靖惟 各1次（各次交付毒品之時間、地點、交易方式、毒品數量及價款，均詳如附表二所示）。
二、徐世昌明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話，作為其與購毒者間聯絡毒品買賣交易事宜之工具，而販賣甲基安非他命予 呂庭瑋 1次（交付毒品之時間、地點、交易方式、毒品數量及價款，均詳如附表四所示）。
三、嗣經警依法對上開邱柏凱、徐世昌所有之行動電話門號分別實施通訊監察後，於民國109年3月11日10時38分許借提邱柏凱到案詢問、暨於同年月12日10時55分許借提徐世昌到案詢問，始循線查悉上情。
四、案經 新竹市 警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告邱柏凱、徐世昌犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告邱柏凱及其辯護人、被告徐世昌之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，至被告徐世昌雖經本院合法傳喚，無正當理由不到庭陳述，然於原審審理時亦未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，分據被告邱柏凱於警詢、原審及本院審理時、被
告徐世昌於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人即購毒者呂紹安、范靖惟、呂庭瑋於警詢及偵查中證述情節大致相符，並有通聯調閱查詢單、被告邱柏凱所有之行動電話門號0000000000號與證人呂紹安所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、暨與證人范靖惟所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、被告徐世昌所有之行動電話門號0000000000號與證人呂庭瑋所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新竹市警察局刑事警察大隊員警對證人呂紹安執行搜索扣押所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽，已堪認定。㈡被告邱柏凱於原審審理時供稱：賣給呂紹安及范靖惟的甲基
安非他命是向藥頭買的，買回來以後，會把賣給他們的量交給他們，因為購買的量較大，所以藥頭會算比較便宜，量也可以比較多等語（見原審卷第226、227頁），被告徐世昌於偵查中亦供述：與呂庭瑋約在湳雅大潤發附近之統一超商，再搭載呂庭瑋至我的毒品上游住處樓下，呂庭瑋隨即將新臺幣（下同）1500元交給我，由我持向毒品上游購得甲基安非他命（毛重0.6公克）後，交給呂庭瑋，藉此獲取毒品上游給我吸食幾口免費的甲基安非他命等語（見109年度偵字第3615號卷第95、96頁），而被告邱柏凱與呂紹安、范靖惟等購毒者、暨被告徐世昌與購毒者呂庭瑋均非至親，此亦為其等所不否認，復查無證據足認其等與各該購毒者間有何特殊交誼，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險、僅以購入價格更行轉售而不求利得之理，更無甘冒遭查緝法辦之風險而平白為該等購毒者取得毒品之可能，益徵其等上開不利於己之供述，核與情理相符而屬可採，其等販賣毒品予各該購毒者，有利可圖，確有從中營利之意圖至明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告邱柏凱、徐世昌犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告邱柏凱、徐世昌行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第2項法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告邱柏凱、徐世昌較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。故核被告邱柏凱前揭犯罪事實欄一關於附表二編號1、2部分所為、被告徐世昌前揭犯罪事實欄二關於附表四部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。其等意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與事後販賣第二級毒品之行為，有法條競合關係，亦不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告邱柏凱所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕：
⒈累犯：
⑴被告邱柏凱前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺
中地方法院以104年度審簡字第283號判處有期徒刑2月，緩刑4年確定，嗣經撤銷緩刑，於104年12月25日易科罰金執行完畢；復因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以105年度審易字第32號判處應執行有期徒刑4月確定，於105年8月24日易科罰金執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯，惟前案與本案之罪質不同，且相距逾3年之久，前案又均係以易科罰金之方式執行完畢，與實際入監接受教化、矯正措施之情形自屬有別，尚難認其有特別之惡性或對於刑罰之反應力顯然薄弱而無法收矯治之效，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，均不予加重其法定最低本刑。
⑵被告徐世昌前因竊盜、施用第二級毒品等案件，經新竹地院
先後判處三罪刑確定，並以103年度聲字第547號裁定應執行有期徒刑1年4月確定（徒刑期間自102年10月14日起至104年2月8日止，下稱①罪刑）；復因施用第二級毒品案件，經同法院先後判處二罪刑確定，並以103年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑11月確定（徒刑期間自104年2月9日起至105年1月8日止，下稱②罪刑）；再因竊盜、施用第二級毒品、詐欺等案件，經同法院先後判處五罪刑確定，並以104年度聲字第446號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱③罪刑）。上開①、②、③罪刑接續執行，於104年12月10日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（原縮刑期滿日期為105年3月16日）。嗣因施用第二級毒品、傷害等案件，經同法院先後判處四罪刑確定，並以107年度聲字第152號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱④罪刑）；復因施用第二級毒品案件，經同法院先後判處二罪刑確定，並以107年度聲字第126號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱⑤罪刑）；前開假釋亦經撤銷，入監接續執行③罪刑之殘刑（有期徒刑3月又6日，徒刑期間自106年6月24日起至同年9月29日止）及④罪刑（徒刑期間自106年9月30日起至108年1月29日止）、⑤罪刑，於108年6月12日因縮短刑期假釋出監並付保護管束（原縮刑期滿日期為108年9月5日）等情，有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於108年6月12日假釋出監時，①、②、③、④罪刑既已執行完畢，其於此部分有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案包括毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，雖非與本案相同之罪名，然其迭經判處徒刑並執行完畢，理應產生警惕作用，並因此自我控管，竟又於本案犯同條例之販賣第二級毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有延長矯正期間，以助重返社會，並兼顧社會防衛之需，且就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，經核仍有加重其法定最低本刑之必要，從而，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉被告邱柏凱、徐世昌就本案販賣第二級毒品罪行，於偵查及
審判中均已自白，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告徐世昌於為警查獲後，固於警詢及偵查中供出其毒品來
源為 張連財 云云（見109年度偵字第3615號卷第8頁反面、第9頁、第94至96頁），惟經警依被告徐世昌供述，調閱張連財所持用之行動電話門號雙向通聯紀錄，於被告徐世昌所稱毒品交易當日（即108年11月27日、12月18日）均無與被告徐世昌聯絡之紀錄，被告徐世昌之行動電話門號當日基地臺與張連財亦無交集，故未查獲毒品上游等情，有新竹市警察局109年12月29日竹市警刑字第1090049076號函暨所附張連財之雙向通聯紀錄、被告徐世昌108年11月27日、12月18日通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷第295至312頁），是本案既未因被告徐世昌供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
⒋刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕
者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。至同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告邱柏凱、徐世昌販賣第二級毒品，固均戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各該次販賣之毒品數量不多、價格非高，獲利甚微，犯罪情節、惡性及危害社會之程度非鉅，是被告邱柏凱、徐世昌犯罪之情狀，客觀上均足以引起一般同情而顯可憫恕，雖有前述減刑事由，於依法減輕其刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑。
⒌爰就被告邱柏凱所犯上開二罪刑部分，均遞減之，就被告徐
世昌部分，則先加（除法定本刑無期徒刑部分外）後遞減之。㈣原審認被告邱柏凱販賣第二級毒品共2次、被告徐世昌販賣第
二級毒品1次，事證明確，而予分別論罪科刑暨定被告邱柏凱應執行之刑，並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查原審漏未認定被告徐世昌為累犯並依法加重其刑（除法定本刑無期徒刑部分外），已有違誤；又依被告邱柏凱、徐世昌販賣第二級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之適用，原審謂被告邱柏凱、徐世昌皆無從依該條規定酌減其刑，亦有未合。被告邱柏凱、徐世昌上訴指摘原審未適用刑法第59條規定量刑不當，自屬有理由。是原判決既有上開違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈤爰審酌被告邱柏凱、徐世昌明知甲基安非他命具有成癮性及
危害性，仍予販賣牟利，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會治安，兼衡其等之前科品行、被告邱柏凱自陳大學肄業之智識程度、前任職於中德電子半導體公司、斯時月入約3萬8000元、目前未婚、亦無子女、家有祖母、雙親及胞弟等親屬之生活狀況、被告徐世昌自陳高中畢業之智識程度、未婚、亦無子女、先前在家協助父母務農、家有雙親及胞妹等親屬之生活狀況、被告邱柏凱、徐世昌販賣毒品之次數、各該次販賣毒品之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量、價款、實際利得、暨犯後均坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如附表一、三「主文」欄所示之刑，並定被告邱柏凱應執行之刑。
三、沒收：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）
，為被告邱柏凱所有、供其犯本案販賣第二級毒品罪行所用之物，未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）則係被告徐世昌所有、供其犯本案販賣第二級毒品罪行所用之物，業據其等供明在卷（見原審卷第226、228頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告邱柏凱販賣第二級毒品共2次所獲取之價金各500元，為
其各次犯罪所得，被告徐世昌販賣第二級毒品所獲取之價金1500元，亦屬其犯罪所得，雖皆未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告徐世昌經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖先志到庭執行職務。
中華民國110年11月12日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳勇松法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國110年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：關於邱柏凱部分之主文編號犯罪事實主文1前揭犯罪事實欄一關於附表二編號1部分所載邱柏凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號Ο九Ο○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2前揭犯罪事實欄一關於附表二編號2部分所載邱柏凱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號Ο九Ο○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：邱柏凱販賣第二級毒品之犯罪事實編號購毒者交付時間交付地點交易方式備註1【即起訴書附表一編號1部分】呂紹安108年10月23日22時許新竹縣竹東鎮學府路某處呂紹安向邱柏凱告知欲購買價值500元之甲基安非他命，嗣邱柏凱於108年10月23日21時33分許以其所有之門號0000000000號行動電話與呂紹安聯繫後，邱柏凱隨即於左列時、地交付甲基安非他命1包（毛重約0.1至0.2公克）予呂紹安，並向呂紹安收取毒品價款500元。門號0000000000號行動電話於108年10月23日21時33分20秒之通訊監察譯文。2【即起訴書附表一編號2部分】范靖惟108年12月15日16時許邱柏凱位於新竹縣○○鎮○○路000號之5住處范靖惟於108年12月15日13時51分許，以電話與持用門號0000000000號行動電話之邱柏凱聯絡，欲購買甲基安非他命，嗣邱柏凱於左列時、地交付甲基安非他命1包（毛重0.1公克）予范靖惟，並向范靖惟收取毒品價款500元。門號0000000000號行動電話於108年12月15日13時51分3秒之通訊監察譯文。附表三：關於徐世昌部分之主文犯罪事實主文前揭犯罪事實欄二關於附表四部分所載徐世昌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之門號Ο○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表四：徐世昌販賣第二級毒品之犯罪事實編號購毒者交付時間交付地點交易方式備註1【即起訴書附表二編號1部分】呂庭瑋108年12月18日22時許新竹市東區關東路某統一便利商店呂庭瑋於108年12月18日20時33分許、20時47分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之徐世昌聯絡，洽購甲基安非他命，雙方相約於新竹市湳雅街大潤發對面之統一便利商店見面後，一同前往新竹市東區關東路某統一便利商店，呂庭瑋隨即先交付購毒價款1500元予徐世昌，徐世昌再向其毒品上游取得甲基安非他命1包（毛重0.6公克）後交付呂庭瑋。門號0000000000號行動電話於108年12月18日20時33分50秒、20時47分15秒之通訊監察譯文。