裁判字號：最高法院106年台上字第3996號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決106年度台上字第3996號上訴人 蘇成田 原審辯護人 吳秋樵 律師選任辯護人 邱一偉 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106年1月25日第二審判決（105年度原侵上訴字第17號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3582號），由原審辯護人吳秋樵律師代為提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即未滿14歲及有心智缺陷之被害人甲女（代號：00000000000，係民國00年0月生，姓名、年籍詳卷）、證人乙女、丙女（乙女、丙女分別為甲女之雙胞胎姊姊、母親，其等姓名、年籍均詳卷）於檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決所引用第一審判決理由欄貳、一所述驗傷診斷書（下稱本件診斷書）、鑑定書（下稱本件鑑定書）、身心障礙證明等可稽，資以認定上訴人有第一審判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊並未對甲女為強制猥褻行為，且伊不知甲女之實際年齡及有心智缺陷云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並引用第一審判決說明上訴人於實行犯罪行為時已年滿80歲，爰依刑法第18條第3項規定，予以減輕其刑。因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第222條第1項第2款、第3款），論上訴人以對未滿14歲心智缺陷之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑2年10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴第一審判決認為甲女、乙女於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，又無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，並無證據能力。
原判決既引用第一審判決關於證據能力有無所為說明，應同認甲女、乙女於警詢之陳述，不具證據能力。原判決卻援引甲女、乙女於警詢之陳述，作為認定上訴人犯罪事實之證據，有判決適用證據法則不當之違法。⑵依鑑定書之記載，在甲女之內褲底內側、外陰部、陰道深部及手部等身體部位所採檢體，經檢驗結果，僅在甲女之內褲底內側所採檢體，其男性Ｙ染色體DNA-STR型別，與上訴人相符，其餘在甲女之外陰部、陰道深部及手部等身體部位所採檢體，則均未檢出男性Ｙ染色體DNA-STR型別。如甲女所陳上訴人係以手撫摸甲女之外陰部（下體）情節，係屬實在，警方於上訴人接觸最多之甲女之外陰部及手部所採檢體，應該會檢出與上訴人相符之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，方才合理。足認鑑定書之檢驗結果，是否正確可信？尚有疑問。又所謂甲女之內褲底內側所採檢體，其男性Ｙ染色體DNA-STR型別與上訴人相符等情，並非必屬上訴人所留，仍不無可能是與上訴人有同父系血緣關係之其他人所致。以上訴人與甲女既有親戚關係，倘甲女之父、兄與上訴人有父系血緣關係，而甲女及其父、兄之衣物一起洗滌，甲女之父、兄之男性Ｙ染色體，不無可能沾染在甲女之內褲底內側上，則甲女之父、兄與上訴人有無父系血緣關係？即有究明之必要。原判決未依職權調查上開有利於上訴人之事證，即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。
經查：㈠依刑事訴訟法第155條第2項規定，認定被告犯罪事實之證據，固以具有證據能力者為限，惟作為彈劾證據（用以削弱或減低有證據能力之證據之證明力）使用者，則不以具有證據能力為必要。原判決引用甲女、乙女於警詢之陳述，重點在以之作為彈劾證據，據以說明其等於警詢之陳述，不致於影響認定上訴人犯罪事實之有證據能力且經合法調查之證據（即甲女、乙女於檢察官訊問時及第一審所為陳述）之證明力（見原判決第2、3頁），洵無上訴意旨⑴指判決適用證據法則不當之違法。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決調查、審酌上述包括甲女、乙女、丙女、上訴人之陳述及本件診斷書、本件鑑定書等卷內具體證據資料，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人有強制猥褻未滿14歲及有心智缺陷之甲女之犯意及行為，已援引第一審判決詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第2、3頁、第一審判決第3至7頁），所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。至於上訴意旨⑵指稱，警方於甲女之外陰部及手部所採檢體，並未檢出與上訴人相符之男性Ｙ染色體DNA-STR型別；甲女之內褲底內側所採檢體之男性Ｙ染色體DNA-STR型別，因上訴人與甲女之父、兄可能有父系血緣關係，若甲女與父、兄之衣物一起洗滌，不無可能與甲女之父、兄有關云云，或不能逕認於甲女之內褲底內側所採檢體之鑑定結果，即不正確，或未指明有何具體事證可憑，不過係屬憑空臆測之詞，亦殊難想像單純衣物一起洗滌即會沾染Ｙ染色體在內褲底內側上，並能經採取及檢出，皆無由據為有利於上訴人之認定。原判決未予調查、審酌，洵無上訴意旨⑵所指調查職責未盡之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，或判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國106年12月28日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官彭幸鳴法官黃斯偉法官沈揚仁法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年1月3日