裁判字號：臺灣臺北地方法院94年智字第87號民事判決
裁判日期：民國95年08月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度智字第87號原告財團法人人本教育文教基金會兼法定代理人甲○○共同訴訟代理人 林正和 律師（送達代收人）複代理人 邱雅文 律師
丙○○被告皇城廣告印刷事業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 嚴裕欽 律師上開當事人間請求給付貨款事件，本院於中華民國95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明請求被告給付原告財團法人人本教育文教基金會（以下簡稱人本基金會）新臺幣（下同）847,000元及其遲延利息，嗣於民國95年6月5日變更聲明請求被告給付原告人本基金會316,932元及其遲延利息，所為核屬減縮應受判決事項之聲明，其變更應予准許。
原告起訴主張：
㈠原告人本基金會係「快樂新父母」有聲書（以下簡稱系爭有
聲書）之著作權人，於90年7月6日與訴外人天際股份有限公司（以下簡稱天際公司）訂立銷售合約，授權天際公司代理銷售系爭有聲書。系爭銷售合約第2條第2項約定：「如合約期間遇有新增通路，應經雙方協議後進行。」，詎天際公司未與原告人本基金會協商，即片面逕行將系爭有聲書提供被告行銷，被告未獲原告人本基金會同意而行銷系爭有聲書，為侵權行為。
㈡原告人本基金會雖與天際公司訂立銷售合約，惟均由原告人
本基金會製作及供貨，系爭銷售合約第4條定有明文。而原告人本基金會除委託天際公司代為銷售外，本身亦銷售系爭有聲書。系爭有聲書定價5,500元，原告人本基金會最多打9折銷售，故系爭銷售合約第3條約定「建議售價4900元」，以避免天際公司以低價銷售，破壞系爭有聲書合理價格，及避免原告人本基金會本身推廣銷售有障礙。另原告人本基金會曾委託被告製造、印刷系爭有聲書，然未委託被告代理銷售。原告人本基金會於92年10月間經消費者電話告知，始發覺系爭有聲書竟於荷蘭銀行及匯豐銀行信用卡DM上以每套2,880元之低價促銷，方知悉當時系爭有聲書數月銷售業績大跌之原因。經調查後，發現係被告透過荷蘭銀行及匯豐銀行信用卡推廣信函，散發20萬份系爭有聲書低價促銷DM。原告人本基金會因被告低價銷售，致本身幾無銷售業績。因消費者看到信用卡DM低價促銷之廣告後，根本不會以5,000餘元之價格向原告人本基金會購買系爭有聲書。
㈢被告顯然意圖偷印系爭有聲書以違法販賣：
⑴被告何以得於原告人本基金會不知情之情況下，自行供貨
予信用卡持卡人？被告何以得在僅有145套系爭有聲書「合法存貨」之情況下，散發20萬份郵購商品DM？顯然被告係利用印刷系爭有聲書之便，意圖私自違法偷印系爭有聲書並偷賣之，以牟取不當利益。而原告人本基金會確實因被告意圖違法銷售及大量散發信用卡郵購商品DM，致銷售不良而受損害。
⑵被告負責人丁○○曾於93年2月間親至原告人本基金會道
歉，除表示其沒錢賠償原告損失外，並希望以免費印刷之方式賠償原告人本基金會之損失，且向當時原告人本基金會之執行長乙○○表示因天際公司積欠被告債務，故以系爭有聲書145套抵債等語。然被告為何以「買賣」形式開立發票？恐有不實開立發票之嫌。然無論被告取得145套系爭有聲書係基於抵債或買賣，衡諸常理，當不可能以少量存貨，卻大量散發信用卡郵購商品DM！⑶再者，被證3統一發票係於91年3月間開立，為何與被告於
93年2月9日與匯豐銀行簽訂郵購合約書、90年8月1日供貨證明書均有鉅大時間落差？顯然被告被發現其有私下違法偷印、偷賣之意圖後，刻意製造不實發票與供貨證明書，以外觀合法之交易行為來掩飾非法。
㈣被告未經原告甲○○同意或授權，私自利用不知情之匯豐銀
行、荷蘭銀行，將原告甲○○之肖像，非法刊登於匯豐銀行信用卡郵購商品廣告上，侵害原告甲○○之肖像權。
㈤按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第184條第1項、第195條第1項定有明文。被告之侵權行為對原告造成之損害如下：
⑴被告未經原告人本基金會同意或授權，自行印製20萬份有
關系爭系爭有聲書之低價促銷DM，銷售有聲書至少145套，致原告人本基金會銷售業績銳減而受有損害，原告人本基金會自得請求被告賠償損害316,932元。
⑵被告未經原告甲○○同意或授權，私自將原告甲○○之肖
像非法刊登於匯豐銀行、荷蘭銀行信用卡郵購商品廣告上，侵害原告甲○○之肖像權。爰依民法第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上之損害100萬元。
㈥對被告答辯之意見：
⑴原告係請求被告為侵權行為損害賠償，被告非原告之交易
相對人，不適用公平交易法第18條。依系爭銷售合約，天際公司乃原告之銷售輔助人，縱使系爭銷售合約有「建議售價」之約定，亦無不公平競爭問題。
⑵肖像權係指以自己肖像之利益為內容之權利，而肖像為個
人形象及個性的表現，屬重要之人格法益。又肖像權係個人對其肖像是否公開之自主權利，未經他人同意，就他人肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製，或以肖像做營業廣告，均構成對肖像權之侵害。學者及司法實務認為，對於肖像權之保護，不應該認為肖像權僅具有人格利益之內涵，而應該認為肖像權本身亦應具有一定之經濟利益。本院94年度訴字第1653號、91年度訴字第2476號民事判決均可資參照。另肖像權與名譽權是不一樣的概念。肖像權不僅為人格權，且為無體財產權，而名譽權則否。後者只有在被侵害時，才有「損害賠償」，前者則有其財產價值，縱若被侵害肖像權者之名譽未受損害，仍可向侵權行為人要求損害賠償。例如美國雀巢咖啡公司侵害肖像權，即為其例。肖像可以出賣、出租或出借，而名譽權則否（商業社會上尚未聽聞過「出賣名譽」之商業行為，但卻有「出售肖像」之行為）。被告引用原證7之台灣高等法院判決內容，顯有誤會。
㈦聲明：
⑴被告應給付原告人本基金會316,932元及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年利率5％計算之利息。
⑵被告應給付原告甲○○100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起自清償日止，按年利率5％計算之利息。
被告答辯稱：
㈠著作權方面：
⑴被告透過信用卡郵購方式銷售系爭有聲書，符合天際公司
與原告人本基金會所簽訂之銷售合約書，並非未經原告授權之行為：
①被告所銷售之系爭有聲書，係由天際公司供貨之真品；
而天際公司所供貨之系爭有聲書係由原告人本基金會供貨。系爭有聲書係由原告甲○○所主講,原告人本基金會為系爭有聲書之著作權人，原告甲○○又為原告人本基金會之董事長即代表人，則被告所銷售之系爭有聲書乃合法正版有聲書，有天際公司90年8月1日供貨證明書可證，天際公司並依法開立統一發票予被告，另證人即原告人本基金會前任執行長乙○○於95年7月17日證稱原告人本基金會賣給天際公司之系爭有聲書一定超過145套，故天際公司當然也可能提供145套真品給被告。
②被告為求慎重，於天際公司供應系爭有聲書之初，即要
求天際公司出具供貨證明書並載明：「“財團法人人本教育文教基金會”出版之《快樂新父母》簽約交由本公司代理銷售，並授權本公司合理使用相關圖文資料、Logo、作者姓名等於宣傳廣告。本公司除合法銷售該產品與使用相關資料外，另供貨給“皇城廣告印刷事業股份有限公司”開發電視郵購、DM郵購與信用卡郵購等市場。本公司與“皇城廣告印刷事業股份有限公司”均無任何違反著作權與其他侵權之行為。」。被告因信賴該證明書，始向天際公司批購系爭有聲書。
③而系爭銷售合約第2條第1項、第2項已明定天際公司：
「代理經銷範圍及權利：中盤（經銷通路）、郵購（平面媒體、DM、信用卡及保險業通路）、電視電台通路、便利商店通路、網際網路通路等進行對全台之經銷。如合約期間遇有新增通路，應經雙方協議後進行。」、「乙方於合約期限內，除與甲方合作外，不得與第三者進行銷售行為，但乙方有權保留電訪、演講及活動、人員直銷、或內部為公益而進行之銷售。」顯見電視郵購、DM郵購和信用卡郵購，原為系爭銷售合約明文授予天際公司之代理經銷通路，並非須另經雙方協議之「新增通路」。
④故天際公司將系爭有聲書提供被告在電視郵購、DM郵
購、信用卡郵購通路銷售，與系爭銷售合約之約定相符，被告透過信用卡郵購通路銷售天際公司所提供之系爭有聲書，完全在系爭銷售合約之範圍內，即等於原告人本基金會依合約所同意或授權之行為，並無侵害其權益。
⑵退萬步言，被告銷售系爭有聲書即使未經原告等授權，依著
作權法之「第一次銷售原則」仍為合法，並不侵害著作權：
①著作財產權包括重製權、散布權等，散布權為92年7月9
日著作權法修正時所增訂。依著作權法第3條第1項第12款規定：「散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」故出租、出借、贈與、銷售及互易，均屬著作權法上之「散布」行為。在92年著作權法修法以前，著作權法並無賦予一般性的「散布權」，僅（在第29條）賦予出租權之保護，其他散布行為如出借、贈與、銷售、互易等，則以（舊法）第87條第2款：「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者」視為侵害著作權來加以規範，因此當時銷售合法正版之著作物，是完全合法的，無需經過著作權人授權或同意。而本件原告與天際公司訂約時間為90年7月6日，天際公司開始供貨給被告是在90年8月1日，均在著作權法新增散布權條文之前。
②著作權法92年7月9日修正時，增訂第28條之1的「散布
權」規定：「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有以移轉所有權之方式散布之權利。」，依此規定，將著作贈與、銷售或互易，屬於著作權人專有之「散布權」，須經著作權人授權。惟著作權法為調和著作權人之散布權與著作物所有人之物權，同時增訂第59條之1的「散布權耗盡原則」（或稱「第一次銷售原則」）：「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」，即著作財產權人（或其授權之人）將其著作原件或重製物之所有權移轉之同時，著作財產權人就該著作原件或重製物之散布權即「耗盡」，凡在中華民國境內因移轉繼受取得該著作原件或重製物之所有權之人，基於所有人之地位得自由管理、使用、處分或收益該著作原件或重製物，不須獲得著作財產權人授權或同意，亦即著作財產權人就該著作原件或重製物不得再對所有權人主張散布權。其理由在於著作財產權人（或其授權之人）以移轉所有權之方式將著作原件或重製物對外散布時，通常已相對取得一定之報酬（例如買賣價金或著作物發行版稅），故嗣後不需再保護著作財產權人就該著作原件或重製物之散布權，而宜容許該著作原件或重製物自由流通，以便「物盡其用，貨暢其流」。著作權法賦予散布權之同時增訂「權利耗盡原則」，即用以平衡著作財產權人之散布權與著作原件或重製物所有人之所有權，以免因著作財產權人散布權之過度行使而妨礙著作原件或重製物之自由流通，有害於市場正當交易秩序。
③原告人本基金會與天際公司簽訂系爭銷售合約，將系爭
有聲書提供天際公司在各通路經銷，係為散布而將系爭有聲書之所有權以出售方式移轉天際公司，以便天際公司再移轉中盤等下游通路，最終移轉至消費者。原告人本基金會就系爭有聲書原享有散布權，惟依著作權法第59條之1規定，其出售予天際公司經銷時，其散布權即已「耗盡」。原告人本基金會對於再由天際公司受讓取得系爭有聲書所有權之任何人，均不得主張享有散布權，以免下游通路商及消費者無辜被訴。故被告基於所有人之地位再將系爭有聲書之所有權移轉他人，依著作權法第59條之1規定，毋需經原告人本基金會授權或同意。縱令被告透過信用卡郵購通路銷售系爭有聲書確實未經原告授權或同意，仍不生侵害著作權（散布權）問題。
⑶再退步言之，縱令被告銷售系爭有聲書應經授權而未經授權，但被告並無故意或過失，仍不負侵害著作權責任：
①按著作權法第88條第1項規定：「因故意或過失不法侵
害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。」是侵害著作權之損害賠償責任，其成立以侵害人有故意或過失為要件，如侵害人並無故意或過失，縱令客觀上有侵害著作權之事實，仍不負損害賠償責任。
②系爭有聲書係由天際公司供貨予被告銷售，至於天際公
司與原告人本基金會間之供貨條件為何？供貨契約條款內容為何？授權銷售之範圍多大？乃天際公司與原告人本基金會間之內部關係，屬於天際公司之營業秘密，非被告所能事先與聞、知悉，被告於進貨、銷售亦不知悉。且被告因信賴天際公司出具之供貨證明書，而向天際公司批購系爭有聲書，假設天際公司逾越原告之授權，被告也毫不知情。故縱令被告銷售系爭有聲書應取得原告人本基金會授權而未獲授權，被告亦無故意或過失，毋須負侵害著作權之法律責任。
⑷被告銷售之系爭有聲書確為天際公司供貨之合法正版真品
，原告指稱非真品，卻無法舉證，不足採信，被告亦不同意原告所為之訴之變更或追加：
①被告所銷售之系爭有聲書，確為天際公司供貨之合法正
版真品，有天際公司出具之供貨證明書及統一發票可證。
②原告於93年2月3日委託律師發函予被告及於94年11月起
訴時，均未提及被告所販賣之系爭有聲書為盜版品，證人乙○○亦證稱無證據可證明被告有盜版侵權行為。原告於審理變更起訴事實，指稱被告所販賣者為非真品，既不足採，亦與原告原起訴時請求之基礎事實完全不同，被告不同意其為訴之變更或追加，請予駁回。
⑸被告僅接受原告委託，印刷系爭有聲書中之書籍及包裝盒
，至於系爭有聲書中由原告甲○○錄製之光碟，原告另委由他人壓製，與被告無關。且被告只是廣告及印刷公司，，並無光碟壓片之機器設備，不可能有壓製光碟片之能力。且被告並非系爭有聲書之著作權人，光碟廠或是壓片廠亦不可能干冒風險為被告壓片。則被告如何可能有原告所指之偷印、偷賣系爭有聲書之行為？原告至今未能舉證證明被告有盜版侵權行為，其主張不可採，且有礙被告之商譽及信用。
⑹再退步言之，縱令被告銷售系爭有聲書須負侵害著作權之賠償責任，原告主張損害為847,000元，顯有誇大之嫌。
所謂被告因違法推銷所牟取之不當利益，應指被告因銷售系爭有聲書所獲得之利潤，亦即被告之實際銷售收入減去進貨成本。天際公司供貨給被告之價格為2,333.33元，加上5％營業稅，被告每套進貨成本約為2,450元。以2,880元為被告之銷售價格，被告每銷售一套所獲利潤為2,880元－2,450元＝430元。故縱以被告向天際公司批進的145套為計算基準，被告銷售系爭有聲書實際獲得之總利潤至多僅430元×145套＝62,350元。何況被告經由荷蘭銀行賣出之系爭有聲書僅7套，經由匯豐銀行賣出之系爭有聲書僅2套，有統一發票存根聯可證，共計9套，利潤僅3,870元。再者，依著作權法第88條第2項第2款規定，因侵害行為所得之利益，須扣除掉成本或必要費用。若再扣除被告應付出之其他諸多成本（諸如人事、管銷、廣告、倉儲等費用及營利事業所得稅等），則被告已無獲利。
㈡就肖像權部分：
⑴被告在系爭有聲書之信用卡郵購文宣中使用原告甲○○之
照片，符合天際公司與原告人本基金會之銷售合約書，並非未經授權之行為：
系爭銷售合約第8條第1項規定：「乙方同意並授權甲方使用上述產品之文字及照片或正片，作為DM、報紙廣告、網站及其他必要的宣傳材料，但使用權限不得違背乙方與其他著作人之合約，如有違背，將無條件承擔乙方應負之損害賠償責任，但乙方需善盡告知義務。」顯見原告已授權天際公司為宣傳推銷系爭有聲書而使用原告甲○○之照片及相關介紹文字，原告對此並無爭執。而天際公司將系爭有聲書提供給被告在電視郵購、DM郵購、信用卡郵購通路銷售，與系爭銷售合約之目的及條款相符，應在原告授權範圍內。則被告為銷售系爭有聲書，在宣傳廣告中使用原告甲○○之照片，亦符合系爭銷售合約之目的及條款（該契約書並無任何條文禁止天際公司之下游經銷商在宣傳材料中使用原告甲○○之照片與文字，原告也未曾向天際公司表示使用原告甲○○之照片可能「違背乙方與其他著作人之合約」），應該在原告可預見之範圍內，解釋上屬於原告同意之行為。
⑵被告在文宣中使用原告甲○○照片之方式，與事實相符，
且對於原告甲○○之形象和名譽並無任何貶損，應無侵害其肖像權：
①肖像權固屬民法所保護之人格權之一，惟肖像權之侵害
，應以不法使用他人肖像且確有貶抑其在社會上之評價，而有礙於其人格於社會生活上所受之尊重為要件。
②原告甲○○為系爭有聲書之共同策劃人及主講人，被告
於系爭有聲書之信用卡郵購文宣中刊登原告甲○○面帶笑容之優美照片並輔以原告甲○○之簡介文字，與事實完全相符，且未對該照片加以變更或割裂、扭曲，依一般社會通念，刊登該照片絕不會令人對原告甲○○產生任何負面印象，應無貶抑傷害原告甲○○之社會評價及形象之虞。
③原告謂肖像權亦屬無體財產權，縱若被侵害肖像權之人
之名譽未受損害，仍然可以向侵害肖像權之侵權行為人要求損害賠償等語，與法律及事理均有不合：
肖像權為人格權之一種，性質上屬於非財產權，不可能為無體財產權。肖像是自然人天生所形成，並非人類精神之創造物，應屬於自然人人格之一環，而非可秤斤論兩之財產。肖像權之侵害，當然須以肖像權人之人格上利益受到侵害為要件，台灣高等法院判決表示「綜觀改作之廣告物均無任何貶抑 吳彥祖 在社會上之評價，而有礙於其人格於社會生活上所受之尊重，致侵害肖像權之意」。即使認定肖像權可認屬於無體財產權，但被告是於推廣銷售原告之系爭有聲書時，於廣告上使用原告甲○○之肖像，亦應認屬於原告默示授權之範圍，或屬於合理使用，不侵害原告之肖像權。
⑶退萬步言，縱令被告在文宣中使用原告甲○○之照片係未
經授權而侵害其肖像權，但被告並無故意或過失，仍不負侵害肖像權之責任：
①民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，」是民事上之侵權行為損害賠償責任，原則上其成立以侵害人有故意或過失為要件，民法第195條第1項所定侵害人格權之非財產上損害賠償責任之成立，亦同。如侵害人並無故意或過失，縱令客觀上有侵害之事實，仍不負損害賠償責任。
②系爭有聲書係天際公司供貨予被告銷售，而天際公司與
原告人本基金會間之供貨契約內容、授權銷售範圍、天際公司是否有權將原告甲○○之照片交付被告使用於文宣中？均屬於天際公司和原告之內部關係，非被告所能與聞、知悉，被告亦無所悉。一般推銷有聲書時在文宣中刊登有聲書之創作者或製造者之照片，乃正常商業行為，對於有聲書之行銷有利無害。原告甲○○既為系爭書籍之共同策劃人及主講人，被告推銷系爭有聲書時，在郵購文宣中使用天際公司所提供原告甲○○之照片，主觀上認為與常理及商業慣行相符，且有天際公司出具之供貨證明書保證無任何違反著作權與其他侵權之行為，故安心使用天際公司所提供之原告甲○○照片。假設天際公司逾越授權範圍，被告亦不知情，而係為善意推銷系爭有聲書而使用，無侵害原告甲○○肖像權之意思。被告既無故意或過失，毋須負侵害肖像權之法律責任。
㈢原告對被告提起本件訴訟，違反公平交易法鼓勵品牌內公平競爭之立法意旨，並無請求損害賠償之請求權基礎：
⑴公平交易法第18條明文規定：「事業對於其交易相對人，
就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」，即所謂「禁止限制轉售價格」。行政院公平交易委員會早於82年1月出版之《公平交易法對於限制轉售價格行為之規範》中明白指出固定及最低轉售價格限定，由於完全排除中間商階段之競爭，對於競爭的影響最大。限制轉售價格將會限制配銷階段廠商的價格競爭，限制轉售價格之實施，常為製造商或中間商卡特爾（按即聯合行為以限制競爭）之掩護，藉以限制競爭，牟取製造商或中間商之不法利益。換言之，公平交易法明文禁止限制轉售價格，用以鼓勵同一品牌之間的價格競爭，以競爭來促進品質及服務，增進消費者之利益。若違反公平交易法第18條禁止限制轉售價格之規定，公平交易委員會可依公平交易法第41條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處罰鍰。
⑵系爭有聲書係原告供給天際公司，其間屬於公平交易法上
之事業與交易相對人之關係。原告於系爭銷售合約第3條批貨價格約定「建議售價4900元」，又於第8條第3項約定強制要求天際公司不得低於原告之固定價格出售，即違反公平交易法第18條禁止限制轉售價格之規定，其約定應為無效。
⑶何況被告並非原告之交易相對人，而屬於公平交易法第18
條規定之第三人。故原告供給之系爭有聲書，被告再轉售時，應容許被告自由決定價格。原告主張被告以2,880元出售系爭有聲書，低於原告之出售價格5,500元，致原告幾無銷售業績，造成原告嚴重損害為由，請求被告賠償，顯然違反公平交易法第18條之規定。被告依公平交易法第18條規定，得自由決定系爭有聲書轉售價格，原告既無權干涉，自無任何權利受到損害，如何向被告請求損害賠償？㈣聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
下列事項為兩造所不爭執：
㈠原告人本基金會為系爭有聲書之著作權人。
㈡原告人本基金會於90年7月6日與天際公司訂立系爭銷售合約，授權天際公司代理銷售系爭有聲書。
㈢被證1供貨證明書係90年8月1日開立，被證3統一發票係於91
年3月間開立，被告於93年2月9日與匯豐銀行簽訂郵購合約書。
㈣被告提供匯豐銀行、荷蘭銀行刊登於信用卡郵購商品廣告之照片，其肖像權人為原告甲○○。
㈤原告人本基金會曾委託被告製造、印刷系爭有聲書，然未委託被告代理銷售。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠被告是否擅自重製系爭有聲書？
⑴原告人本基金會雖主張被告意圖盜印系爭有聲書以違法販
賣，然未據舉證，自不足採。而被告辯稱其所持有之系爭有聲書係購自天際公司，業據提出天際公司出具之供貨證明及統一發票為證，所辯尚非無據。
⑵原告雖主張：卷附90年8月1日供貨證明書、91年3月21日
統一發票與被告於93年2月9日與銀行簽訂郵購合約書之日期相距甚遠，該供貨證明及統一發票疑有不實等語，然原告人本基金會既未主張被告持有之系爭有聲書係被告擅自重製者，即難認被告侵害原告人本基金會之著作權，從而難認被告有提出不實供貨證明及統一發票之動機。參酌被告辯稱：因系爭有聲書一開始銷售不佳，其後方降價促銷等語，為原告所不爭執，且原告所提91年6月4日與天際公司簽訂之「數學想想移交費用處理方式備忘」亦載明：「⑵經雙方諒解，同意提前終止『快樂新父母CD版』…銷售合約，天際銷售套數未達保證套數之責任…」等語，可見系爭有聲書於91年間確有銷售不佳情形。而被告於91年3月間購入系爭有聲書後之銷售情況既然不佳，其既有之存貨自須有較長時間出清，故天際公司之供貨證明書與供貨統一發票縱與被告簽訂郵購合約書促銷之日期相距甚遠，亦難遽認該供貨證明及統一發票不實。再者，被告於銷售不佳之情況下，既尚有存貨待出清，亦難認其有擅自重製系爭有聲書以增加存貨之動機。
⑶故被告所有之系爭有聲書應認確係購自天際公司，非被告擅自重製者。
㈡被告銷售系爭有聲書是否侵害原告人本基金會之權利？
⑴依系爭銷售合約第2條之約定，天際公司代理經銷範圍有
中盤及郵購等通路，證人乙○○亦證稱：天際公司為原告之大盤商，其尚可委託中盤商、小盤商等語，可知天際公司代理經銷系爭有聲書，除自行銷售外，亦可委由他人銷售。而天際公司出具之供貨證明書載明其供貨予被告開發信用卡郵購市場等語，應認符合系爭銷售合約之上開約定。則被告依天際公司之委託，開發經營信用卡郵購通路，難認侵害原告人本基金會之著作權或其他權利。
⑵依著作權法第59條之1規定，被告亦未侵害原告人本基金會之著作權：
①按著作權法第3條第1項第12款、第28條之1規定：「散
布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」、「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。表演人就其經重製於錄音著作之表演，專有以移轉所有權之方式散布之權利。」之規定，著作權人銷售其著作，固為其專有之散布權。惟依著作權法第59條之1：「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」之規定，著作財產權人或經其授權之人將著作原件或重製物之所有權移轉他人時，著作財產權人就該著作原件或其合法重製物之散布權即「耗盡」，凡在中華民國管轄區域內取得該著作原件或其合法重製物所有權之人，即得本於所有人之地位，自由處分該著作原件或合法重製物，毋須經著作財產權人授權或同意。
②原告人本基金會與天際公司簽訂系爭銷售合約，將系爭
有聲書出售天際公司在各通路經銷時，已將系爭有聲書之重製物所有權移轉予天際公司，原告人本基金會就系爭有聲書重製物原享有之散布權，於天際公司取得系爭有聲書重製物之所有權時已「耗盡」，天際公司即得以移轉所有權之方式散布之。故被告再向天際公司購買系爭有聲書合法重製物，取得其所有權後，自亦得以移轉所有權之方式散布之。被告透過信用卡郵購通路銷售系爭有聲書合法重製物，並未侵害原告人本基金會之著作權。
㈢被告於信用卡郵購商品廣告上以每套2,880元之低價促銷系
爭有聲書，是否不法侵害原告人本基金會之權利致原告人本基金會受損害？⑴被告透過信用卡郵購通路銷售系爭有聲書合法重製物，既
未侵害原告人本基金會之著作權，且得以移轉所有權之方式散布之，則不論被告於信用卡郵購通路以何種價格銷售系爭有聲書，均難認有不法侵害原告人本基金會之權利。
⑵原告人本基金會雖主張：系爭銷售合約第3條約定「建議
售價4900元」，以避免天際公司以低價銷售，破壞系爭有聲書合理價格及避免原告人本基金會本身推廣銷售有障礙等語，惟系爭銷售合約係原告人本基金會與天際公司所簽訂，被告既非契約當事人，自毋須受其約定之拘束。況且，依公平交易法第18條規定，事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格，有相反之約定者，其約定無效。故原告人本基金會縱然主張系爭銷售合約已約定其交易相對人天際公司就系爭有聲書轉售予第三人或第三人再轉售時，其價格不得低於4900元等情，該約定亦因違反公平交易法第18條規定，應認為無效，對天際公司或被告均無拘束力。故被告以低於系爭銷售合約「建議售價4900元」之價格銷售爭有聲書，難認有何不法侵害原告人本基金會權利之情事。
㈣被告是否侵害原告甲○○之肖像權？
按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第184條第1項、195條第1項前段定有明文。肖像係以自然人外貌特徵為內容之影像（包括照片），得據以識別該自然人，應認屬於民法第195條第1項規定之人格法益。故原告甲○○就以其外貌特徵為內容之照片，應享有肖像權。惟原告甲○○主張：被告未經原告甲○○同意或授權，私自將原告甲○○之肖像非法刊登於信用卡郵購商品廣告上，係不法侵害原告甲○○之肖像權，原告甲○○得依民法第195條第1項規定，請求被告賠償非財產上之損害等語，為被告所否認，並答辯如前所述。經查：
⑴依系爭銷售合約第8條第1項之約定，原告人本基金會已同
意並授權天際公司使用系爭有聲書之照片做為DM、報紙廣告、網站及其他必要的宣傳材料。而原告甲○○為原告人本基金會之代表人，若就其照片之肖像權有所保留，自應於系爭銷售合約中註明。系爭銷售合約既未註明原告甲○○就其於系爭有聲書中之照片保留肖像權，而任由原告人本基金會同意並授權天際公司使用該照片，應認原告甲○○亦同意該約定。則天際公司若使用原告甲○○於系爭有聲書中之照片，以廣告宣傳系爭有聲書，並未侵害原告甲○○之肖像權。
⑵天際公司供貨予被告以開發信用卡郵購通路，應認符合系
爭銷售合約之約定，已如前述，則被告依天際公司之授權，為開發信用卡郵購通路之需要，若使用原告甲○○於系爭有聲書中之照片，亦無侵害原告甲○○肖像權之虞。
⑶原告甲○○就其於系爭有聲書中及於系爭信用卡郵購商品
廣告上之照片，固享有肖像權。惟肖像既係以自然人外貌特徵為內容之影像，其意義在於得據以識別該自然人。故凡能據以識別特定自然人外貌特徵之影像，不論其姿態、表情是否相同，均屬該自然人之肖像，其意義應無不同。
依原告陳稱：系爭有聲書中有作者之照片，但非系爭信用卡郵購商品廣告上之照片等語，可知系爭有聲書及系爭信用卡郵購商品廣告上均有原告甲○○之照片，而依前所述，該兩式照片於表彰原告甲○○肖像之意義上並無不同，且原告甲○○於系爭信用卡郵購商品廣告上之照片影像姿態優美、笑容可掬，該照片之使用方式亦符合宣傳系爭有聲書之目的，應無損原告甲○○之聲譽、形象。從而，若被告使用原告甲○○於系爭有聲書中之照片，不能認為係侵害原告甲○○之肖像權，則被告使用原告甲○○於系爭信用卡郵購商品廣告上之照片，亦難認係侵害原告甲○○之肖像權。而縱然原告甲○○主觀上仍不願被告使用系爭信用卡郵購商品廣告上之照片，而認為其肖像之人格法益受不法侵害，惟被告之使用既難認有損原告甲○○之聲譽、形象，即使被告未經原告甲○○之同意或授權而使用，致不法侵害原告甲○○之肖像權，其情節亦非重大，原告甲○○仍難依民法第195條第1項規定請求非財產上之損害賠償。
⑷至於原告甲○○雖主張：肖像權具有經濟利益，亦屬無體
財產權，縱然肖像權人之名譽未受損害，仍可向侵權行為人請求損害賠償等語，然原告甲○○既係基於人格法益受侵害而請求非財產上之損害賠償，則縱然其肖像權具有經濟利益，亦非其得依民法第195條第1項規定請求損害賠償之基礎。
綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告人
本基金會316,932元、賠償原告甲○○100萬元，及其法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院
審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年8月31日
民事第四庭法官林玲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月31日
書記官江虹儀