裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第209號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：塗銷公同共有權利移轉登記
臺灣雲林地方法院民事判決99年度訴字第209號原告 廖鄭錦月 訴訟代理人 林德昇 律師被告 林銀玩 訴訟代理人 陳信村 律師上列當事人間請求塗銷公同共有權利移轉登記事件，本院於民國99年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣叁萬捌仟伍佰貳拾壹元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠坐落雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1768、1771、
1478、1741、1777、1815地號等9筆土地（下稱系爭土地），為其與第三人因繼承而公同共有，其就系爭土地之公同共有權均為8分之1。嗣其於民國74年9月7日將系爭土地公同共有權連同其他土地一起讓售予被告，兩造復於76年2月10日在臺灣高等法院成立訴訟上和解，其同意將系爭土地之公同共有權辦理移轉登記予被告，被告即持該和解筆錄向雲林縣斗六地政事務所辦理公同共有權之移轉登記完畢。
㈡惟按公同共有關係在未經終止或分割前，依民法第827條第
2項規定，公同共有人並無應有部分之成立，故公同共有人不得有效的讓與對於全體財產之應有部分，使取得人取得公同共有關係所生之請求權，而代替自己成為公同共有人，對於公同各個物之應有部分，亦不得有效的為處分。職是系爭土地並不因兩造辦理移轉登記而發生權利得喪變動效果，而被告亦無從本於該登記而加入其與第三人間因法律規定成立之公同共有關係，進而取得系爭土地之權利。
㈢其次，74年9月7日其除將系爭土地，尚將同段1778、1809
、1811地號及其他土地（合計27筆）之公同共有權以新台幣（下同）25萬元讓售予被告。嗣其於86年間以公同共有人不得單獨有效的讓與本於公同共有關係對於全體財產之權利，故兩造間之公同共有權利讓與、移轉契約，以及訴訟上和解行為，均因自始給付不能而無效為由，乃本於所有權之作用，訴請被告塗銷同段1778、1809、1811地號等3筆土地之移轉登記，歷經鈞院86年度訴字第607號、臺灣高等法院臺南分院87年度上字第629號及最高法院89年度台上字第1216號判決其勝訴確定在案，雖被告二度提起再審之訴亦遭最高法院89年度台再字第81號、90年度台再字第29號裁定駁回。基上，其本於所有權之作用，請求被告塗銷同段1778、1809、1811地號等3筆土地之移轉登記既有理由，即有既判力，法院自不得再為反於確定判決意旨之裁判，則其本於所有權之權限，請求被告塗銷系爭9筆土地登記，依據既判力之原則，應有理由。
㈣且參諸前案各判決意旨可知，兩造間以「和解移轉」為原因
辦理系爭土地公同共有權利之移轉登記，因係以不能之給付為契約標的，該物權法律行為無效，不生物權變動效果，是其不因而喪失系爭土地所有權，而得本於所有權請求被告塗銷移轉登記。
㈤聲明：被告於84年9月16日就坐落雲林縣斗六市○○段1486
、1488、1736、1768、1771地號土地，及於84年10月16日就同段1478、1741、1777、1815地號土地，以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記，應予以塗銷。
二、被告答辯稱：㈠公同共有權潛在應有部分之移轉，法無禁止明文，如認不得
移轉即與憲法所保障之權利自由之精神顯相違背。而前案判決將僅對公同共有權之讓與與繼承人之地位相混淆，誤認單純權利之移轉是加入繼承人之身分尚有誤會，故伊只就一部分之土地由外觀上只是公同共有（內部而言可能是遺產）而取得公同共有之權利，法律既未明文禁止，要非無效。
㈡其次，依物權無因理論，縱物權之讓與原因無效，但受讓人
仍取得所有權，不因其原因行為而受影響，從而被告是因原告同意，讓與對公同共有之權利並已辦理移轉登記完畢，已取得系爭土地之所有權，原告主張以所有權塗銷移轉登記顯無理由，而且系爭土地目前亦遭假扣押查封登記，基於土地法第43條登記有絕對之效力，原告亦無法請求塗銷。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、程序方面：按「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。」民事訴訟法第10條前段定有明文。本件依原告所訴事實觀之，其請求被告塗銷系爭土地之公同共有權利移轉登記，顯在行使系爭土地所有人之物上請求權，自係因不動產物權涉訟，而應專屬不動產所在地之本院管轄，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於74年9月7日將其與他人所公同共有之系爭土地連同
其他土地（合計27筆）之公同共有權利，以25萬元讓售予被告。
㈡兩造於76年2月10日在臺灣高等法院75年度上易字第1694號
請求所有權移轉登記上訴事件中，成立和解，原告同意將連同系爭土地在內之22筆土地之公同共有權利移轉登記予被告。
㈢被告持上開「和解筆錄」向雲林縣斗六地政事務所辦理系爭
土地公同共有權利之移轉登記，經該所以和解移轉為原因，分別於84年9月16日就系爭土地中1488地號、1486地號、1736地號、1768地號、1771地號等5筆土地，及同年10月16日就系爭土地中1478地號、1741地號、1777地號、1815地號等
4筆土地，辦理登記完畢。㈣被告就系爭土地之公同共有權及分別共有權，業經訴外人即
被告之債權人 溫漢 腳向本院民事執行處聲請假扣押，由本院執行處以85年度執全字第63號假扣押執行事件受理，而於85年2月1日以雲院百民執全庚決字第85－63號函請雲林縣斗六地政事務所辦理查封登記，並經該所於85年2月6日以斗地登字第344號收件並辦理登記在案。
五、得心證之理由：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」民法第767條第1項、第821條前段分別定有明文，而前開第821條之規定於公同共有準用之，復為同法第828條第2項所明定。是須「~s2;公同共有物~s1;」因他人侵奪、妨害或有妨害之虞，始得依前揭規定，提起民法第767條之訴。本件原告起訴既係主張兩造前就系爭土地所為和解移轉乃屬無效為由，並請求被告應塗銷兩造間就系爭土地公同共有權之移轉登記，顯見其所欲請求回復者乃其對系爭土地之【公同共有權】，而非請求回復系爭土地（即公同共有物）原狀至明。準此，原告提起本訴，與上揭要件即有未合，核先敘明。
㈡次按人民之財產權，應予保障，除為防止妨礙他人自由、避
免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，此為憲法第15條、第23條所揭櫫之原則。而「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，98年1月23日修正前民法第
827條第2項、第828條第2項固定有明文。惟上開第828條第2項法文既僅限於【公同共有物】之處分，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，並未明文限制【公同共有權利】之處分須同此方式，且公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，然對於該公同共有人公同共有之權利，仍得請求執行，亦有司法院23年4月16日院字第1054號解釋文㈡意旨可供參考。況學者通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，例如繼承人就繼承財產之應繼分（民法第1144條）、合夥人就合夥財產之股份（民法第683條）、祭祀公業之房份、神明會之會份等均其著例。而買賣並非處分行為，故公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束（最高法院71年台上字第5051號判例可參）。
此外，民法第118條第1項亦規定無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，即無權處分並非當然且確定不生效力，乃效力未定，得因真正權利人之承認而成為有效之法律行為。基上，依舉重明輕之法理，是公同共有人之公同共有權利，既具有財產價值而屬財產權之ㄧ種，並得為執行（即查封拍賣）之標的，足認公同共有人於公同共有關係存續中，就其公同共有權利而為處分，縱未得全體公同共有人之同意，亦難謂其處分行為乃當然且確定的不生效力。本件原告固主張：其於74年9月7日將其就系爭土地之公同共有權利讓售予被告，因系爭土地係其與他人繼承取得而公同共有，是兩造間就系爭土地公同共有權利之讓與、移轉契約，以及訴訟上和解行為，均因自始給付不能而無效云云。惟查：
⒈系爭土地中之1486、1488、1736、1741、1768、1771、17
77地號等7筆土地於70年7月1日登記原因為「~s2;分割~s1;」，上揭土地所有權人登記為原告與訴外人林 鄭錦如 、許 鄭錦綉 、 鄭裕輝 、 鄭裕篤 、 鄭裕範 、 鄭錦文 、 鄭錦雲 等八人所公同共有；另系爭土地中之1478、1815地號等2筆土地於69年3月17日登記原因為「判決繼承」，而土地所有權人亦登記係原告與訴外人林鄭錦如、許鄭錦綉、鄭裕輝、鄭裕篤、鄭裕範、鄭錦文、鄭錦雲等八人所公同共有乙節，有系爭土地登記簿謄本9份附於本院85年度執全字第63號民事執行卷內可稽，業經本院依職權調閱上開案卷查明屬實。職是，系爭土地縱係原告與他人因繼承而取得，惟原告與其他繼承人既曾於【70年6月】間就 渠等 繼承所得遺產進行分割，則渠等因繼承系爭土地而生之公同關係，亦於渠等進行遺產分割時而告終止。
⒉其次，原告曾於【74年9月7日】將其就系爭土地之公同
共有權利讓售予被告，兩造並曾於76年2月4日在臺灣高等法院75年度上易字第1694號請求所有權移轉登記事件中成立和解，原告同意將系爭土地之【公同共有權利】移轉登記與被告，兩造嗣即分別於84年9月16日、同年10月16日、同年10月26日依該和解內容辦竣系爭土地公同共有權移轉登記乙節，向為原告所自認，並有上揭案號和解筆錄影本1份及系爭土地登記第二類謄本9份在卷（見卷內第
9－17頁、第52－55頁）可稽。⒊承上，兩造讓售及成立和解同意移轉之標的俱為「原告對
系爭土地之公同共有權利」，而非「系爭土地」，而原告就系爭土地之公同共有權利，既有財產價值且屬得由其自為處分，要無需全體公同共有人同意。因之，原告主張：
兩造就系爭土地公同共有權利之買賣、訴訟上和解，俱係以不能給付為契約標的，皆屬無效云云，依前揭規定、司法解釋及判例意旨，尚嫌無據，亦無可取。
⒋再者，兩造既已依前揭和解內容辦竣系爭土地公同共有權
移轉登記，原告顯已非系爭土地之公同共有人，則原告欲本於所有權之作用，訴請被告塗銷上開公同共有權移轉登記，於法亦難謂有據。
⒌另原告固一再主張：其對系爭土地僅有公同共有權，而公
同共有權係不得處分，因之兩造前以該公同共有權所為之買賣、合意移轉契約，均係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定（債編），要屬無效，則渠等前依臺灣高等法院75年度上易字第1694號和解筆錄辦理系爭土地公同共有權利之移轉登記（物權行為），亦屬自始當然無效云云。惟物權行為有獨立性及無因性，也因物權行為係獨立於債權行為之外而單獨存在，故物權行為不因「無為其原因之債權行為」，或「為其原因之債權行為係無效或得撤銷」而失效。本件原告雖認兩造間前就系爭土地之公同共有權所為買賣（債權行為）要屬無效，因之兩造間就系爭土地之公同共有權所為移轉（物權行為）亦同屬無效云云，然未見其提出所據法理根源，且顯有將法規錯置法律體系適用之謬誤，自無可採。
㈢又按「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假
處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：⑴徵收、區段徵收或照價收買。⑵依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。⑶繼承。⑷其他無礙禁止處分之登記。」土地登記規則第141條第
1項定有明文。而不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依上開規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，而不得為其權利移轉或塗銷登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈡、最高法院85年度台上字第559號、88年度台上字第880號判決意旨參照）。經查，被告就系爭土地之權利，業為訴外人 溫漢腳 即被告之債權人向本院執行處聲請假扣押，由本院執行處以85年度執全字第63號假扣押強制執行事件受理，並於85年2月1日以雲院百民執全庚決字第85－63號函請雲林縣斗六地政事務所，經該所於85年2月6日以斗地登字第344號收件並辦理查封登記在案，有原告所提出系爭土地之土登記第二類謄本（部分）9份在卷（詳卷第9－17頁）可稽，並經本院依職權調閱上開案號執行卷宗，查明屬實。職是，被告就系爭土地之權利，既已為被告之債權人溫漢腳聲請假扣押執行在案，且於本案言詞辯論終結前復未經撤銷查封、塗銷登記，則依上規定、決議及裁判意旨，在法院撤銷並囑託塗銷查封登記前，被告對系爭土地相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為相關權利之登記，則原告提起本件訴訟請求被告塗銷系爭土地權利登記，亦不應准許。
㈣再按民事訴訟法第四百條第一項所定之一事不再理原則，乃
指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。其次，判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第四百條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例參照）。至後訴訟是否應受前訴訟判決理由中判斷之拘束，以符程序法上之誠信原則，要係別一問題。本件原告固主張：其於74年9月7日將坐落雲林縣斗六市○○段1778、1809、1811地號等
3筆土地連同系爭土地之公同共有權利讓售予被告，因公同共有權利不能處分，是兩造間就上開權利之讓與、移轉契約，以及訴訟上和解行為，均因自始給付不能而無效，故其曾於86年間本於所有權作用，訴請被告塗銷上開斗六市○○段1778、1809、1811地號等3筆土地之移轉登記，已經本院86年度訴字第607號、臺灣高等法院臺南分院87年度上字第62
9號及最高法院89年度上字第1216號判決其勝訴確定，且被告二度提起再審亦遭最高法院89年度台再字第81號、90年度台再字第29號裁定駁回，而有既判力，是其本於所有權限提起本訴，法院即不得為反於前案確定判決意旨之裁判云云，並提出本院86年度訴字第607號民事判決、臺灣高等法院臺南分院87年度上字第629號民事判決、最高法院89年度台上字第1216號民事判決各1份（均影本）附卷（詳卷第18－29頁）為證。惟查：
⒈訴訟標的之特定，應依原告訴之聲明及原因事實為之，本
案之訴訟標的與前案（即本院86年度訴字第607號）之訴訟標的，依原告在本案及前案中所為聲明觀之，本案原告主張者，乃係基於其對坐落雲林縣斗六市○○段1486、14
88、1736、1768、1771、1478、1741、1777、1815地號等
9筆土地之所有權作用；而在前案，原告所主張者，乃係基於其對坐落同段1778、1809、1811地號等3筆土地之所有權作用，是二案之訴訟標的洵屬不同，則依前揭規定及判例意旨，兩案要難謂為同一事件，是本案自不受前案確定判決之拘束至明。
⒉其次，前案判決理由雖以民法第246條第1項規定為其論
據，認兩造間就上揭1778、1809、1811地號等3筆土地所為買賣、訴訟上和解行為要屬無效，然該判決理由就此部分所為判斷要屬訴訟標的（所有權）以外之事項，縱令與該案為訴訟標的之法律關係有所影響，但因各該事項既非該判決主文所判斷之訴訟標的，則不能因該判決已經確定而認此項判斷即有既判力。職是，原告主張本案應受前案確定判決意旨之拘束，尚有未洽。
㈤綜上，原告與其他繼承人既於【70年6月】間就渠等繼承所
得遺產進行分割，則渠等因繼承系爭土地而生之公同關係，即於渠等進行遺產分割時而告終止，嗣原告於【74年9月7日】將其就系爭土地之公同共有權利讓售予被告，兩造並曾於76年2月4日在臺灣高等法院75年度上易字第1694號請求所有權移轉登記事件中成立和解，原告同意將系爭土地之【公同共有權利】移轉登記與被告，並分別於84年9月16日、同年10月16日、同年10月26日依該和解內容辦竣系爭土地公同共有權移轉登記，職是被告既已受讓取得原告對系爭土地之公同共有權，原告並因而喪失對系爭土地之公同共有權，則原告再本諸系爭土地所有權作用，請求被告塗銷系爭土地上開登記，於法即屬無據；且原告上開主張對於該交易行為之道德性及交易之安全有所違背，亦有礙交易安全及私法秩序之維護。況被告就系爭土地之權利，業經訴外人溫漢腳聲請假扣押在案，則於該假扣押登記塗銷前，被告對系爭土地相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為相關權利之登記，從而原告提起本件訴訟請求被告塗銷就系爭土地之權利登記，亦不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及法律上之見解，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年6月29日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國99年6月29日
書記官楊淳詒