裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國101年10月30日
裁判案由：塗銷公同共有權利移轉登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上更㈠字第3號上訴人 廖鄭錦月 訴訟代理人 林德昇 律師
蘇新竹 律師被上訴人 林銀玩 訴訟代理人 李錦綢 上列當事人間請求塗銷公同共有權利移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年6月29日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第209號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴部分，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
被上訴人於民國八十四年九月十六日就雲林縣斗六市○○段○○○○○號、一四八八地號、一七三六地號、一七六八地號、一七七一地號，以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記，應予塗銷。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。上訴駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）坐落雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1768、1771、1478、1741、1777、1815地號等9筆土地（下稱系爭土地），為其與第三人因繼承而公同共有，其就系爭土地之公同共有權均為8分之1。上訴人於民國（下同）74年9月7日將系爭土地公同共有權連同同段1778、1809、1811地號及其他土地（合計27筆）之公同共有權以新臺幣（下同）25萬元讓售予被上訴人。兩造復於76年2月10日在臺灣高等法院成立訴訟上和解，上訴人同意將系爭土地之公同共有權辦理移轉登記予被上訴人，被上訴人即持該和解筆錄向雲林縣斗六地政事務所辦理公同共有權之移轉登記完畢。
（二）按公同共有關係在未經終止或分割前，依民法第827條第2項規定，公同共有人並無應有部分之成立，故公同共有人不得有效的讓與對於全體財產之應有部分，使取得人取得公同共有關係所生之請求權，而代替自己成為公同共有人，對於公同共有物之應有部分，亦不得有效的為處分。系爭土地並不因兩造辦理移轉登記而發生權利得喪變動效果，被上訴人亦無從本於該登記而加入其與第三人間因法律規定成立之公同共有關係，進而取得系爭土地之權利。爰本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭土地之移轉登記。聲明：被上訴人於84年9月16日就坐落雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1768、1771地號土地，及於84年10月16日就同段1478、1741、1777、1815地號土地，以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記，應予塗銷。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）公同共有權潛在應有部分之移轉，法無禁止明文，如認不得移轉即與憲法所保障之權利自由之精神顯相違背。伊取得公同共有之權利，法律既未明文禁止，要非無效。
（二）依物權無因理論，縱物權之讓與原因無效，但受讓人仍取得所有權，不因其原因行為而受影響，被上訴人是因上訴人同意，讓與對公同共有之權利，並已辦理移轉登記完畢，已取得系爭土地之所有權，上訴人主張以所有權塗銷移轉登記顯無理由，而且系爭土地目前亦遭假扣押查封登記，基於土地法第43條登記有絕對之效力，上訴人亦無法請求塗銷。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，及如第一審聲明之判決。被上訴人則求為判決：上訴駁回。
四、不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實。
（一）上訴人於74年9月7日將其與他人所公同共有之系爭土地連同其他土地（合計27筆）之公同共有權利，以25萬元讓售予被上訴人。
（二）兩造於76年2月10日在臺灣高等法院75年度上易字第1694號請求所有權移轉登記上訴事件中，成立和解，上訴人同意將連同系爭土地在內之22筆土地之公同共有權利移轉登記予被上訴人。
（三）被上訴人持上開「和解筆錄」向雲林縣斗六地政事務所辦理系爭土地公同共有權利之移轉登記，經該所以和解移轉為原因，分別於84年9月16日就系爭土地中1488地號、1486地號、1736地號、1768地號、1771地號等5筆土地，及同年10月16日就系爭土地中1478地號、1741地號、1777地號、1815地號等4筆土地，辦理登記完畢。
（四）被上訴人就系爭土地之公同共有權及分別共有權，業經訴外人即被上訴人之債權人 溫漢腳 向台灣雲林地方法院民事執行處聲請假扣押，由台灣雲林地方法院執行處以85年度執全字第63號假扣押執行事件受理，而於85年2月1日以雲院百民執全庚決字第85－63號函請雲林縣斗六地政事務所辦理查封登記，並經該所於85年2月6日以斗地登字第344號收件並辦理登記在案。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１系爭土地是否於70年6月為遺產分割？２上訴人得否本於所有權作用，請求塗銷系爭土地以和解移
轉為原因所為之公同共有權移轉登記？
（二）本院之判斷：１①按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判
者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得違反於確定判決意旨之判斷，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號、96年度台上字第307號、96年度台上字第1782號、97年度台上字第2688號民事判決可資參照）。
②經查：上訴人前曾以雲林縣斗六市○○段1778、1809、
1811地號土地，連同系爭土地之公同共有權利讓售予被上訴人，因公同共有權利不能處分，是兩造間就上開權利之讓與、移轉契約，以及訴訟上和解行為，均因自始給付不能而無效，故其曾於86年間本於所有權之法律關係，訴請被上訴人塗銷上開斗六市○○段1778、1809、1811地號等3筆土地之移轉登記，已經臺灣雲林地方法院86年度訴字第607號、本院87年度上字第629號及最高法院89年度上字第1216號判決其勝訴確定，有前述各判決書在卷可稽。
③上揭確定判決之法院，就該案訴訟涉及兩造間關於「公
同共有人不得單獨有效的讓與本於公同共有關係對於全體財產之權利」之重要爭點，已經前案兩造辯論並為確定判決理由中明確闡述：「各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係。倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，其契約自屬無效。本件被上訴人將繼承取得之系爭土地公同共有權利售賣與上訴人，並與之成立訴訟上和解，進而辦理上開公同共有權利之物權移轉行為，依上說明，即屬自始當然無效」等語。
④上揭確定判決之訴訟當事人與本件訴訟之當事人相同，
惟於審認系爭房地所有權歸屬時，係以「在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係」為依據，而認定「倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，其契約無效」，已混淆處分行為與負擔行為之區別，且於民法第246條第1項前段所謂「不能之給付」之適用，顯有錯誤（詳後述）再者，本件判決當事人提出系爭土地中之14
78、1741、1777、1815地號4筆土地經判決分割成為分別共有之新訴訟資料足以推翻原判斷，則依前述說明，本件自不受上揭確定判決關於前述爭點判斷之拘束。
２①按公同共有人無應有部分存在，通說亦認為公同共有人
之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在不同，此項潛在之應有部分，在其公同共有關係存續中，不得自由處分。各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係（最高法院89年度台再字第81號、89年度台上字第1216號判決參照）。準此，繼承人對於個別繼承遺產之權利，可讓與他繼承人，且不得「任意」讓與第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係，惟如經其他繼承人全體同意後，可將其潛在之應有部分（應繼分）讓與第三人〔 戴炎輝 、 戴東雄 合著中國繼承法第131頁、戴東雄著，共同繼承之財產，法學叢刊第106期第1頁，王澤鑑物權第一冊第383頁（2003年版）， 陳祺炎 、 黃宗樂 、 郭振恭 合著，民法繼承法新論第145頁參照〕。
②公同共有人中之一人，以公同共有物所有權之移轉為買
賣契約之標的，並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉所有權之處分行為，雖因未經其他公同共有人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效（最高法院33年上字第2489號判例參照）。買賣並非處分行為，故公同共有人中之一人，未得其他公同共有人之同意，出賣公同共有物，應認為僅對其他公同共有人不生效力，而在締約當事人間非不受其拘束。苟被上訴人簽立之同意書，果為買賣，縱出賣之標的為公同共有土地，而因未得其他公同共有人之同意，對其他公同共有人不生效力。惟在其與上訴人間既非不受拘束，而如原審認定之事實，該土地其後又已因分割而由被上訴人單獨取得，則上訴人請求被上訴人就該土地辦理所有權移轉登記，尚非不應准許（最高法院71年台上字第5051號判例意旨參照）。
③按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第
246條第1項前段定有明文。此之所謂「不能」，通說認為係指自始不能，及任何人均不能給付之客觀不能而言；惟亦有認為解釋我國民法，既應依社會觀念，認定債務人之給付是否已屬不能，以為辨別給付不能之準據，似亦無再區分主觀不能或客觀不能之必要（ 孫森焱 民法債偏總論下冊第505頁）。查：各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係，因此，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，未得其他公同共有人之同意，所為公同共有權利之物權移轉之處分行為，固不能發生效力。惟買賣並非處分行為，沒有處分權並不影響買賣之效力，應繼分之買賣是否有效，端視其是否為以不能之給付為契約標的者而定。繼承人即公同共有人中之人，未得其他公同共有人之同意，出賣讓與其對於個別繼承遺產上之權利（應繼分）與第三人，此買賣契約之標的，就其標的為應繼分與前述②中之出賣公同共有物所有權之標的為公同共有物所有權固有不同，然就該二標的，出賣人是否得為處分，均繫於是否得其他公同共有人之同意此點，則屬相同，而前述②中公同共有物之買賣契約之標的之給付，非屬任何人均屬不能給付之客觀不能之情形，且如依社會觀念，亦不能認定債務人之給付已屬不能，從而如②中之前述判例即認定其並非所謂以不能之給付為契約標的者，則依同一法理，繼承人以其應繼分之移轉為買賣契約之標的，亦應認為並非所謂以不能之給付為契約標的，其移轉應繼分之處分行為，雖因未經其繼承人之承認不能發生效力，而其關於買賣債權契約則非無效。
④應繼分之買賣讓與，於締約當事人間既有債權效力，受
讓人自得本之債權契約，對於繼承人因分割而取得之分配部分，享有請求權（謝在全民法物權中冊第11頁，史尚寬物權法論第166頁參照）。
３①坐落雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1741、17
68、1771、1777地號等7筆系爭土地，原地號分別為林子頭段番子溝小段474－9、474－11、276－23、276－2
0、276－28、276－27、276－24地號，此七筆土地均由他筆土地分割增加，並於70年6月30日完成分割登記，474－9、474－11地號由474地號分割增加，276－20地號由276－3地號土地分割增加，276－23地號由276－9地號土地分割增加，276－28、276－27、276－24地號，由276－6地號分割增加，此有前述地號土地登記謄本及雲林縣斗六地政事務所101年7月6日斗地四字第1010004930號函在卷可稽（見本院卷第146頁），堪予認定。原審判決認為上訴人與其他繼承人曾於70年6月間就前述七筆土地進行遺產分割，尚有誤會。
②系爭土地中之1478、1741、1777、1815地號4筆土地，
由公同共有人 鄭育輝 訴請分割，經台灣雲林地方法院81年度訴字第334號判決辦理分別共有登記，並於85年1月23日完成分別共有登記，此有前述判決書及該4筆土地登記簿謄本在卷可考，堪予認定。
③系爭土地中之1486、1488、1736、1768、1771地號5筆
土地，在土地登記簿上現仍載為被上訴人與其他共有人公同共有，有前述5筆土地登記簿謄本在卷可參，亦堪認定。
４①依不爭之事實（一）（二）（三）所示，上訴人將繼承
取得包括系爭9筆土地在內之公同共有權利出售與被上訴人，兩造並成立訴訟上和解，進而辦理系爭9筆公同共有權利之物權移轉行為，而公同共有人 鄭錦雲 、鄭裕篤並不同意上訴人出賣應繼分與被上訴人，業據該二人證述明確（見本院卷一第193至195頁），則依上說明，上訴人辦理系爭9筆公同共有權利之物權移轉行為，因未得其他公同共有人全體之同意，係屬無權處分，其所為移轉行為自始無效，上訴人仍為系爭9筆土地之公同共有人。
②⑴系爭土地中之1486、1488、1736、1768、1771地號5
筆土地，土地登記簿上現仍記載為被上訴人與其他共有人公同共有，已如前述，則上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人塗銷前述5筆土地公同共有權利移轉登記，即屬有據，應予准許。
⑵被上訴人雖抗辯，前述5筆土地目前遭假扣押查封登
記，基於土地法第43條登記有絕對之效力，上訴人亦無法請求塗銷云云。然按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第51條第2項固定有明文。又按土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。有前項第二款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。土地登記規則第141條定有明文。由是查封之效力僅限制債務人之處分行為或有礙執行效果之行為，而土地經法院執行假扣押，依土地登記規則第141條之規定，在法院撤銷查封前，登記機關應停止者係與其權利有關之新登記。此時，對債務人言，就其所有之土地已喪失處分之權能，其辦理所有權移轉登記或抵押權設定登記，即處於給付不能之狀態。但因自始登記無效而為塗銷所有權登記，非假扣押債務人有關權利之新登記，非有處分權能，自無給付不能之問題。被上訴人此部分之抗辯，尚無可取。
③系爭土地中之1478、1741、1777、1815地號4筆土地，
業經法院判決分割並完成辦理分別共有登記，土地登記簿上現載為被上訴人與其他共有人分別共有，已如前述。而兩造間就系爭土地之公同共有權利之買賣契約仍有債權效力，亦如前述，從而被上訴人本於該買賣契約，自得請求上訴人移轉因分割而取得該4筆土地之分配部分（應有部分）。前述4筆土地因上訴人所為公同共有權利之物權移轉行為無效，上訴人仍為該4筆土地之公同共有人，惟因之後判決分割而取得應有部分，縱使訴請被上訴人塗銷該4筆土地公同共有權利移轉登記，其結果即成為該4筆土地之分別共有人，復因前述買賣契約仍對被上訴人負有移轉其所取得之該4筆土地應有部分之義務，而恢復土地登記簿上所載之現況。從而，上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人塗銷前述4筆土地公同共有權利移轉登記，並無實益，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人塗銷系爭土地中之1486、1488、1736、1768、1771地號5筆土地公同共有權利移轉登記，為有理由，應予准許；訴請被上訴人塗銷系爭土地中之1478、1741、1777、1815地號4筆土地公同共有權利移轉登記，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第1、2項所示。上開不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，於法並無不合，上訴意旨求為廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。又廢棄部分第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，為各該審訴訟費用之百分之20，上訴駁回部分第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，為各該審訴訟費用之百分之80。而本件第一審訴訟費用為38,521元，百分之20為7704元（元以下四捨五入），併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國101年10月30日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中華民國101年10月31日
書記官魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。